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Elusione tributaria al restyling

Perché il fatto non sussiste. L’assoluzione con formula piena degli stilisti Domenico Dolce e Stefano Gabbana rappresenta una pietra miliare nel diritto penale tributario. E questo anche se le motivazioni non sono state ancora rese pubbliche. La formula dell’assoluzione, infatti, prova il cambio di prospettiva della Suprema Corte rispetto a quanto affermato nella sentenza n. 77397/2012 relativa allo stesso caso (si trattava della sentenza con cui, in accoglimento del ricorso della procura di Milano, la Corte di Cassazione aveva annullato il non luogo a procedere del 1° aprile 2011 del Giudice dell’udienza preliminare presso il tribunale di Milano).

In quella occasione, infatti, il Supremo Collegio aveva sostanzialmente affermato la rilevanza penale dell’elusione tributaria tipica, ossia di quelle condotte espressamente previste dalla normativa tributaria come elusive. «Non qualunque condotta elusiva ai fini fiscali può assumere rilevanza penale», affermava la Corte di cassazione nel 2012, «ma solo quelle che corrispondono ad una specifica ipotesi di elusione espressamente prevista dalla legge». Secondo la sentenza del 2012, «in tali casi si richiede al contribuente di tenere conto, nel momento in cui redige la dichiarazione, del complessivo sistema normativo tributario, che assume carattere precettivo nelle specifiche disposizioni antielusive».

Particolarmente carico di significato un altro passaggio di quella sentenza in cui si affermava che «nel campo penale non può affermarsi l’esistenza di una regola generale antielusiva, che prescinda da specifiche norme antielusive, così come, invece, ritenuto dalle citate Sezioni Unite civili della Corte Suprema di cassazione, mentre può affermarsi la rilevanza penale di condotte che rientrino in una specifica disposizione fiscale antielusiva». Sono penalmente rilevanti quelle condotte elusive, il cui effetto può essere disconosciuto ai fini fiscali dall’amministrazione finanziaria in applicazione della clausola generale antielusiva di cui all’art. 37-bis del dpr 600, in quanto le disposizioni antielusive hanno carattere precettivo e devo essere considerate dal contribuente quando redige la dichiarazione dei redditi. Principio molto netto quello affermato nel 2012, rispetto al quale è evidente l’odierno cambio di orientamento. L’elusione non può avere rilevanza penale, perché ci troveremmo di fronte a una gravissima violazione del principio di tassatività, cardine del diritto penale.

Per questo la legge delega fiscale prevede l’individuazione dei confini tra le fattispecie di elusione e quelle di evasione fiscale e delle relative conseguenze sanzionatorie, sia amministrative che penali, proprio per evitare che le ricostruzioni effettuate in sede di verifiche fiscali di operazioni prive di ragioni extrafiscali prevalenti, possano portare a conseguenze sanzionatorie che dipendono non da una precisa scelta punitiva effettuata dal legislatore prima che le condotta incriminata sia stata posta in essere ma bensì dalle scelte di ricostruzione dei verificatori. La Corte di cassazione, nel mutare orientamento, sembra non essere stata insensibile al dibattito che si è sviluppato in sede Ocse in materia di pianificazione fiscale aggressiva.

Nelle nuove linee guida su Intangibles e transfer pricing emanate dall’Ocse nell’ambito del progetto Beps (Base erosion and profit Shifting), viene chiaramente affermato che, in caso di dissociazione tra proprietà formale e proprietà sostanziale di marchi e brevetti (proprietà formale in capo a una società residente in un paradiso societario e proprietà sostanziale in capo a una società residente in un paese ad alta fiscalità), sono le regole sul transfer pricing (ricostruzione dei margini della società residente nel paese ad alta fiscalità con le regole del valore normale) e non quelle sulla residenza della legal entity localizzata nel paradiso societario, che devono guidare le scelte di ricostruzione dei verificatori. Secondo taluni, non era necessario che nel 2012 la Cassazione toccasse una tematica tanto sensibile quale quella della rilevanza penale dell’elusione tributaria per affermare la sussistenza del delitto di omessa presentazione della dichiarazione dei redditi di una società (asseritamente) esterovestita come la Gado Sarl (società lussemburghese acquirente del marchio D&G dagli stilisti). Il Supremo Collegio, nel 2012 come oggi, ha analizzato un’operazione di pianificazione fiscale aggressiva nel suo complesso, affermando che è possibile ritenere una tale condotta sussumibile nelle fattispecie incriminatrici del dlgs 74/2000 a condizione di ritenere penalmente rilevante l’elusione tributaria. Oggi il radicale cambio di orientamento, assolutamente in linea con quanto affermato dall’Ocse in materia di Intangibles e transfer pricing.

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