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È bancarotta per incongruità

In situazioni prefallimentari, anche i compensi degli amministratori deliberati dall’assemblea, se non si dimostra che gli stessi sono congrui rispetto al lavoro svolto, possono determinare per il percettore il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione.

È la posizione assunta recentemente dalla Cassazione (Cass. pen. 30/3/2017 n. 16111) circa il dibattuto tema dei compensi erogati dalla società agli amministratori in situazione di crisi.

I compensi degli amministratori nella situazione di crisi: l’orientamento della giurisprudenza. È frequente nelle società in situazione di crisi d’impresa, che cda, amministratore delegato o unico continuino a percepire i compensi tipici che attengano alle loro funzioni. D’altro canto in tali frangenti spesso si acuiscono sia le incombenze sia i rischi in capo agli amministratori, il che, da un punto di vista logico, dovrebbe costituire una valida ragione per il pagamento dei compensi in questione.

In proposito, la Cassazione ha da tempo assunto il seguente orientamento: risponde di bancarotta preferenziale e non di bancarotta fraudolenta per distrazione l’amministratore che, qualora la società versi in stato di insolvenza, senza o con autorizzazione degli organi sociali, ottenga in pagamento di suoi crediti verso la società, relativi a compensi e rimborsi spese, una somma congrua rispetto al lavoro prestato. Tale reato andrà a configurarsi per la presenza dell’elemento caratterizzante, ovvero l’alterazione della par condicio creditorum, e cioè la soddisfazione del credito dell’amministratore a preferenza del soddisfacimento degli altri crediti (in tal senso recentemente Cass. pen. 48017/2015; Cass. pen. 21570/ 2010 e, nel merito, trib. Trento 12/5/2016). Va ricordato, peraltro, che nel caso di bancarotta preferenziale, oltre a configurarsi più brevi termini prescrizionali del reato (da minimo sei anni a massimo sette anni e mezzo), si ha l’applicabilità dell’art. 131-bis del c.p. che prevede la non punibilità per particolare tenuità del fatto, in caso di comportamento non abituale.

Sempre secondo la Cassazione si configura, di contro, la più grave ipotesi di bancarotta fraudolenta per distrazione (art. 216, comma primo n. 1, e 223 l. fall.) nei casi in cui l’amministratore effettui prelevamenti dalle casse sociali, provvedendo a determinare e a liquidare in proprio favore tali somme come compenso per l’attività svolta, senza indicarne il titolo giustificativo (con delibera assembleare o norma statutaria) e per di più in epoca di grave dissesto per la società (Cass. pen. 4985/2007 e 17616/ 2008). Lo stesso reato si configura, secondo la giurisprudenza di merito quando l’amministratore prelevi dalla cassa sociale un compenso maggiore rispetto a quanto stabilito dall’assemblea dei soci, sottraendo tale somma all’attivo fallimentare nell’epoca in cui la società si trovava in grave dissesto. Per questo reato, in relazione alla pena edittale prevista (reclusione da 3 a 10 anni) la prescrizione avviene in un termine minimo di 10 anni e massimo di 12 anni e 6 mesi).

La sentenza della Cassazione penale del 30/3/2017 n. 16111. La recente pronuncia della V sezione penale della Corte sembrerebbe cambiare il quadro di riferimento che a oggi pareva consolidato.

Alla luce della stessa, non sarebbe, infatti, la presenza o l’assenza di una deliberazione assembleare atta a stabilire il compenso a determinare il tipo di bancarotta fraudolenta imputabile agli amministratori (preferenziale nel primo caso, distrattiva nel secondo) ma la congruità o meno del compenso stesso in relazione all’attività concretamente svolta dall’organo gestionale.

La Cassazione penale ha ritenuto, in questa circostanza, condannabile a titolo di bancarotta fraudolenta per distrazione, e non per la meno grave bancarotta fraudolenta preferenziale, l’amministratore che, pur in presenza di una regolare delibera assembleare in materia di compensi, provvede alla relativa liquidazione, nel caso in cui non si sia «in alcun modo dimostrato che le somme percepite fossero congrue rispetto al lavoro svolto e, soprattutto, è stato provato che gli emolumenti vennero liquidati in un periodo caratterizzato da un vertiginoso calo del fatturato e da un andamento sconfortante degli investimenti, così da richiedere sforzi inusuali per procrastinare l’accesso alle procedure concorsuali». Tale congruità, dovrà essere valutata in via giudiziale.

Anche se ciò non si legge in sentenza, sembrerebbe ragionevole ritenere, ad avviso di chi scrive, che gli amministratori, in periodi prefallimentari, possano percepire al massimo lo stesso compenso ricevuto nel periodo ante crisi. Le difficoltà aziendali, tuttavia, potrebbero indurre l’assemblea a una opportuna riduzione dello stesso, mentre un aumento (magari deliberato dagli stessi soci amministratori a favore di se stessi) potrebbe, piuttosto, risultare foriero del reato di bancarotta fraudolenta distrattiva.

Luciano De Angelis e Christina Feriozzi

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