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Discriminazioni, tutela piena

Il regime di tutela in conseguenza di un licenziamento dichiarato nullo, perché discriminatorio o irrogato in forma orale, è quello che ha subito meno modifiche dall’intervento di riforma che ha attuato la delega in materia del cosiddetto «contratto a tutele crescenti». L’art. 2 del dlgs n. 23/2015 conferma l’assetto della tutela reale piena, con la garanzia della conservazione del posto di lavoro ed il risarcimento integrale del danno conseguente, parametrato alla retribuzione del lavoratore.

Ambito applicativo. Le nuove norme si applicano ai contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato stipulati dal 7 marzo, data di entrata in vigore del decreto legislativo, anche quando, ai sensi del secondo comma dell’art. 1, le nuove assunzioni siano dovute a «conversione» a tempo indeterminato di un contratto a termine o di apprendistato. L’adozione generica del termine, induce a riflettere sulla possibilità di intendere come tale, e quindi suscettibile dell’applicazione delle nuove norme, anche la conversione conseguente ad una azione ispettiva o ad un contenzioso per l’illegittimità dell’apposizione del termine, oltre a quella spontanea convenuta d’accordo tra le parti. Qualche dubbio di opportunità pare legittimo per il riferimento, ancora della conversione, all’apprendistato, rapporto che, in realtà, nascerebbe proprio quale contratto a tempo indeterminato, fisiologicamente destinato a un impiego senza apposizione di termine, una volta completata la fase caratterizzata dalla formazione.

Fattispecie di riferimento. Il regime in esame riguarda il licenziamento nullo perché discriminatorio a norma dell’art. 15 legge n. 300/70, ovvero perché riconducibile agli altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge (art. 2, comma 1), oltre al licenziamento dichiarato inefficace perché intimato in forma orale. Il legislatore delegato abbandona la formulazione e la puntualità analitica dei primi tre commi dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori, che individua in dettaglio la casistica che determina la natura discriminatoria del licenziamento e le diverse fattispecie afflitte da nullità. Si tratta di una modifica evidentemente formale, ma dalle ricadute sostanziali non importanti; infatti il rinvio all’art. 15 consente di ricomprendere, grazie all’ampiezza della norma, confermata dalla giurisprudenza di legittimità ormai consolidata in tal senso, ogni forma di discriminazione del licenziamento, comunque connessa alle ragioni note (ragioni di ordine sindacale, politico, religioso, razziale, orientamento sessuale, handicap, età, convinzioni personali…), intese nel senso evolutivo e non tassativo che l’esperienza delle corti ci ha consegnato.

Rimangono ferme la necessità che la natura discriminatoria sia provata dal lavoratore e la distinzione tra la fattispecie in esame ed il licenziamento semplicemente ingiustificato che, anche se pretestuoso, in assenza della ragione discriminatoria, non consente di accedere alla tutela reale.

Anche il riferimento agli altri casi di nullità previsti dalla legge non pare presentare criticità particolari nell’individuazione della casistica concreta, dovendo ragionevolmente ritenere inopportuna, e contraria alla ratio legis, una eccessiva valorizzazione dell’avverbio espressamente, atteso che non sono configurabili nullità che non siano comminate dalla legge. Da segnalare che tra le fattispecie destinatarie del regime in oggetto vengono fatti rientrare adesso pure quei licenziamenti in cui sia accertato il difetto di giustificazione per motivo consistente nella disabilità fisica o psichica del lavoratore (art. 2, comma 4), che perciò viene sottratta all’ambito del licenziamento per motivo oggettivo e ricondotta in questo alveo di maggior tutela.

Garanzie. Esattamente identico a quello conosciuto il regime della tutela reale: il giudice dichiarando la nullità del licenziamento ordina al datore di lavoro, anche non imprenditore, la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, indipendentemente dal motivo formalmente addotto, con l’onere di invitare il lavoratore a riprendere servizio e l’obbligo, per quest’ultimo, di aderire all’invito entro trenta giorni o, in alternativa di comunicare la scelta dell’indennità alternativa aggiuntiva di quindici mensilità, pena la risoluzione definitiva del rapporto di lavoro. Alla tutela reale si accompagna il risarcimento del danno che, come già dalla disciplina precedente, riguarda tutto il periodo dal licenziamento alla effettiva reintegrazione nel posto di lavoro, detratto quanto eventualmente percepito da un’altra attività lavorativa svolta nelle more, oltre al versamento dei relativi contributi previdenziali.

Per la prima volta dalla introduzione della tutela reale, il legislatore abbandona il concetto di «retribuzione globale di fatto», alla cui definizione pacifica si era giunti con l’ausilio della giurisprudenza, prevedendo adesso che il risarcimento del lavoratore deve essere rappresentato da una indennità commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto (confermato l’importo minimo di cinque mensilità).

La nuova formulazione darà la stura ad interpretazioni connesse alla portata concreta dell’innovazione in ordine al metodo di calcolo da adottare. In ogni caso dal raffronto tra l’art. 2120 c.c., che individua a tal fine tutte le somme non occasionali riconosciute in dipendenza del rapporto di lavoro, e l’arresto giurisprudenziale che riferisce del «coacervo delle somme dovute in via non occasionale», si rinviene l’evidente assonanza ontologica, tale che la nuova terminologia adottata non può che costituire un apprezzabile riferimento ad un dato normativo oggettivo, prima assente.

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