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Derivati, niente autotutela locale

Illegittima la risoluzione unilaterale dei contratti derivati decisa da parte delle amministrazioni locali

Con la sentenza n. 5962/2012, la quinta sezione del Consiglio di Stato ha scritto la parola fine ad una delle controversie che ha catalizzato, in questi anni, l’attenzione di numerose amministrazioni pubbliche italiane, finite in difficoltà finanziarie per aver sottoscritto dei contratti derivati i cui costi effettivi risultavano occulti.

Una di queste cause, considerata pilota, ha visto contrapposte la provincia di Pisa e due banche, cioè Dexia Crediop spa e Dpfa Bank Plc.

La vicenda riguardava contratti derivati (gli swap) over the counter (o Otc), cioè non trattati in mercati regolamentati, e sottoscritti con queste banche nel 2007 dalla Provincia di Pisa, per la ristrutturazione del proprio indebitamento. Il Tar della Toscana aveva dato ragione all’amministrazione pisana, ritenendo legittima la risoluzione unilaterale del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta. Sentenze che, laddove fosse stata confermata dal Consiglio di stato, avrebbe costituito un significativo precedente per le molte banche in causa con le amministrazioni locali proprio sui costi e le informazioni spesso non correttamente trasmesse agli enti sottoscrittori.

La questione che il Consiglio di stato si è quindi trovato a dover affrontare riguardava la ristrutturazione, avvenuta mediante estinzione dei prestiti preesistente (16 mutui per circa euro 95 milioni), emissioni di prestito obbligazionario (per importo analogo) e sottoscrizione di due derivati con le due banche (rispettivamente per circa 44 milioni e 51 milioni), queste ultime selezionate a seguito di gara ufficiosa istituita da apposita commissione su 29 banche partecipanti.

Nel 2009, la Provincia aveva annullato, in autotutela, con efficacia retroattiva gli atti autorizzativi della Provincia stessa relativi ai derivati, disponendo la restituzione alle banche del differenziale, ottenuto dalla Provincia per il primo semestre di operatività.

Il tutto sulla base di valutazioni circa un asserito interesse pubblico oltre che di un comportamento non improntato a correttezza e buona fede da parte delle banche. Ora il Consiglio di stato ha disposto l’annullamento delle determinazioni del 2009 della Provincia che annullavano la sottoscrizione dei derivati.

Il punto centrale della controversia ruotava attorno al fatto se gli swap fossero stati caratterizzati o meno da costi impliciti non dichiarati dalle banche o conoscibili, e in via speculare quindi, se l’operazione fosse da considerarsi effettivamente conveniente per la Provincia, dal punto di vista economico ex art. 41, legge28 dicembre 2001, n. 441 – sul contenimento del costo dell’indebitamento degli enti pubblici. Nel caso in esame, erano stati sottoscritti due interest rate swap (con collar), di identiche caratteristiche, con le rispettive banche per garantirsi dall’eccessivo rialzo dei tassi di interesse. Per effetto del contratto bilaterale di swap, i contraenti si scambiavano, con riferimento ad un capitale nominale, un flusso d’interesse a tasso fisso con un flusso d’interesse a tasso variabile: a ciascuna scadenza continuativa predeterminata, le parti di scambiano il saldo dei flussi costituito dallo loro differenziale. In questo caso, il collar riduceva il rischio sul tasso a un corridoio tra il 4,64 e il 5,99% per anno, ed era costituito a sua volta da un cap e da un floor sul tasso, ciascuno a sua volta scomponibile rispettivamente in opzioni call (a comprare) e opzioni put (a vendere), con capitale decrescente (o amortising) nel tempo, su base semestrale, in modo da replicare il piano di ammortamento del prestito obbligazionario della Provincia di Pisa.

Il Consiglio di stato ha quindi riformato la sentenza del Tar Toscana, sez I, 6570, dell’11 novembre 2010 che, nel rigettare il ricorso delle banche, aveva riconosciuto la legittimità degli atti di annullamento della Provincia. Il Consiglio di stato non ha viceversa accolto la domanda risarcitoria delle banche.

«Ritengo la sentenza, ben strutturata, e centrata nell’analizzare elementi centrali della legittimità della stipula di derivati da parte di enti locali, toccando punti di estremo rilievo nell’operatività, quali ad esempio l’ottica in cui si pone l’ente nel momento di valutazione e autorizzazione dell’operazione» spiega Marco Lantelme, partner di Carnelutti Studio Legale Associato, esperto di diritto dei mercato finanziari. «Spesso questa è di breve periodo, cercando oneri bassi all’inizio, con la piena consapevolezza, anche se non riconosciuta, che con l’avvicinarsi delle scadenze tali oneri possono divenire più elevati. Valutazione, in questi termini, abbastanza comune da parte degli enti ad es. locali in circostanze analoghe, che viene tuttavia sistematicamente disconosciuta in momenti successivi. La sentenza contiene anche numerosi spunti, che se fatti propri dalle autorità nelle proprie valutazioni dovrebbero indurre a responsabilizzare gli enti, e i funzionari che autorizzazione le operazioni. Vista la MiFID, sarebbe di interesse conoscere qual è la posizione dell’Autorità giudicante ora nel nuovo regime, sull’obbligo o meno da parte delle banca di comunicare eventuali costi impliciti» conclude Lantelme.

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