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Derivati, i contratti si onorano

di Federico Unnia 

Il Tar della Toscana scrive una nuova importante pagina nella querelle sui contratti di acquisto di derivati da parte di comuni e la responsabilità per i costi sostenuti e l'eccessiva che ne è derivata per le amministrazioni pubbliche. Contratti sui quali molte amministrazioni pubbliche locali sono coinvolte in contenziosi con istituti finanziari ritenuti responsabili di aver fatto sottoscrivere contratti molto onerosi, celando inoltre il conflitto d'interesse in cui queste spesso si trovano ad operare.

Il Tar della Toscana non ha infatti accolta la linea interpretativa che vorrebbe riconosce all'amministrazione pubblica il potere di annullare unilateralmente atti negoziali di natura privatistica.

Ove ciò fosse permesso, si configurerebbe una chiara violazione del principio di legalità. Pertanto, dell'esecuzione e delle conseguenti modifiche contrattuali intercorse tra un comune e un operatore finanziario è competente il giudice ordinario.

È questo il contenuto di un'importante sentenza emessa lo scorso 12 dicembre 2011 dal Tar della Toscana (n.383/2011, Presidente Paolo Buonvino, Estensore Alessandro Cacciari) nella causa promossa da Dexia Crediop, difesa dagli avvocati Francesco Cardarelli, Stefano Grassi, Massimiliano Danusso, di Allen&Overy, e Matilde Tariciotti contro il Comune di Prato, difeso dall'avvocato Pasquale Vulcano.

Il Comune aveva adottato un provvedimento di annullamento in autotutela degli atti preordinati al perfezionamento di operazioni in derivati con Dexia Crediop.

Secondo il Tar della Toscana, il potere di autotutela non è stato legittimamente esercitato da parte del Comune e, pertanto, i contratti restano pienamente validi ed efficaci, con l'obbligo, per ciascuna delle parti, di onorare gli impegni assunti.

«Il 10 dicembre 2010 Dexia Crediop ha avviato un'azione giudiziaria in Inghilterra, ad oggi pendente dinanzi alla Commercial Court di Londra, volta ad accertare la validità ed efficacia del contratto e ad ottenere il rispetto da parte del Comune di Prato dei propri obblighi contrattuali» dice l'amministratore delegato di Dexia Crediop, Jean Le Naour. Come dire, chiusa la partita amministrativa, tutto si sposta avanti al giudice Inglese.

La vertenza era sorta su iniziativa del Comune di Prato che contestava non solo un conflitto d'interessi nella posizione Dexia, al tempo consulenti ed erogatrice di servizi e prodotti finanziari per la rinegoziazione del dedito, e per la presunta ridotta trasparenza sui cisti dei prodotti swap proposti.

Il Tar della Toscana ha ricordato come l'iter di esecuzione di un contratto pubblico si suddivide in due fasi: la prima volta all'individuazione del contraente mediante procedure di evidenza pubblica ed una seconda riguardante l'esecuzione del contratto aggiudicato.

Mentre nella prima fase la stazione appaltante, in questo caso il Comune di Prato, agisce esplicitando potestà di diritto pubblico, per le quali è competente il giudice amministrativo. Diversamente nella seconda fase, che ha per oggetto l'esecuzione del contratto, le parti si trovano su una posizione paritetica, poiché vengono in rilievo posizioni di diritto soggettivo, per le quali è competente il Giudice ordinario. Pertanto, il contratto di lavori pubblico si caratterizza per questo doppio stadio con la conseguente ripartizione in tema di giurisdizione.

Scendendo nel merito, poiché la controversia è sorta non tanto nella fase attinente la selezione e scelta da parte della stazione appaltante quanto nella fase di esecuzione, il Tar della Toscana ha ritenuto che la competenza fosse del giudice ordinario.

Essendo tuttavia stata sottoscritta in sede di conclusione del contratto una clausola che derogava alla competenza del giudice italiano ed assegnava le eventuali liti al giudice inglese, il Tar della Toscana ha concluso rigettando le domande e lasciando la porta aperta per una decisione in ambito di diritto anglosassone dei contratti Conseguentemente, sulla validità del vincolo negoziale dovrà pronunciarsi il giudice ordinario – nella fattispecie quello inglese – al quale, peraltro, Dexia Crediop si è già rivolta da oltre un anno al fine di ottenere il rispetto da parte del Comune di Prato dei propri obblighi contrattuali.

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