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Derivati, comuni più attenti

Derivati e banche, non accenna a concludesi la lunga vicenda giudiziaria tra Comune di Milano e istituti di credito. L’accusa? L’aver truffato l’amministrazione locale vendendogli alcuni contratti derivati, legati a un bond da 1,6 miliardi di euro emesso nel 2005.

La IV sezione penale della Corte d’appello di Milano ha infatti ribaltato il giudizio di I° grado, assolvendo le 4 banche imputate (Ubs, Detusche Bank, Depfa e Jp Morgan) dai reati loro ascritti, e mettendo in discussione la «condotta leggera» avuta dall’amministrazione meneghina nella vicenda, è destinata a riaccendere il dibattito sulla finanza derivata degli enti locali in Italia.

«L’amministratore pubblico, proprio per la sua funzione, non può scommettere con il denaro dei cittadini, facendo loro assumere rischi dannosi ed inutili.

Occorre una maggiore prudenza ed una più spiccata attenzione nello scegliere i consulenti e nel determinarsi all’investimento».

Sono queste le argomentazioni con le quali la Corte di appello ha ribaltato, annullando, la confisca di 89 milioni di euro a 4 banche ritenute responsabili in primo grado di aver fatto concludere al comune contratti derivati a condizioni onerose e senza rappresentare correttamente il livello di rischio connesso a tali strumenti.

La contestazione originaria da parte delle Procura di Milano a carico dei funzionari delle quattro banche e degli enti ai sensi della legge 231 si basava su un’asserita truffa ai danni del Comune basata sul fatto che le banche avrebbero ingannato il Comune circa la sussistenza della convenienza economica, richiesta dalla normativa allora vigente per il rifinanziamento del proprio indebitamento con l’emissione obbligazionaria di 1.800 milioni di euro effettuata nel 2005.

Tale inganno sarebbe consistito nel non aver incluso nel suddetto calcolo il «valore», il c.d. «costo implicito» per il Comune stesso dei derivati stipulati con le quattro banche contestualmente all’emissione obbligazionaria al fine di trasformare il tasso fisso della stessa in un tasso variabile.

I derivati avrebbero, secondo l’originaria prospettazione accusatoria, dovuto avere valore neutro.

Solo in tal caso sarebbe stata legittima la loro esclusione dal calcolo di convenienza economica. Secondo il medesimo ragionamento, l’accusa aveva sostenuto che anche il valore negativo (mark-to-market) di un precedente derivato stipulato dal Comune nel 2002 con Unicredit e chiuso nel settembre 2005 (tre mesi dopo l’operazione di rifinanziamento perché privo di sottostante) avrebbe dovuto essere ricompreso nel calcolo.

Da ultimo, sempre secondo l’accusa, le banche sarebbero venute meno ai loro doveri di trasparenza e di gestione dei conflitti d’interesse non avendo comunicato al Comune l’entità di tali costi.

Le banche replicavano che, secondo l’impianto normativo, i derivati non costituivano passività e come tali non potevano rientrare nel calcolo di convenienza economica, che l’effetto dei derivati sui flussi di cassa del Comune stesso era stato chiaramente evidenziato e che non esisteva alcun obbligo di comunicazione dei costi impliciti essendo all’epoca il Comune un investitore professionale per legge.

Già nel processo di primo grado la Procura di Milano si era vista costretta a rivedere l’impianto accusatorio abbandonando la tesi della pretesa neutralità dei derivati (apparsa del tutto insostenibile anche ai consulenti tecnici della Procura stessa) ripiegando – con una mutatio libelli – su quella di un illecito profitto conseguito dalle banche in quanto la misura dei costi impliciti sarebbe stata superiore a quella normalmente praticata in transazioni tra operatori finanziari.

La sentenza di primo grado aveva pedissequamente recepito la prospettazione accusatoria – nonostante le risultanze della consulenza tecnica del perito nominato dal medesimo giudice avessero evidenziato palesi incongruenze in tale impostazione – condannando gli imputati a pene variabili dai 6 agli 8 mesi di reclusione disponendo altresì ai sensi del D.lgs 231/2001 la confisca del profitto conseguito dalle banche quantificato in circa 89 milioni di euro e comminando alle banche una sanzione pecuniaria di un milione di euro ciascuna.

I funzionari e le banche avevano presentato appello contro la decisione chiedendone la completa riforma per una serie di vizi procedurali e per la sua totale infondatezza in fatto ed in diritto.

«Dalla lettura delle motivazioni della decisione deposittata alcuni giorni fa emerge che tutte le argomentazioni delle difese sono state recepite» ricorda ad Affari Legali Claudio Visco, managing partner dello studio Macchi di Cellere Gangemi, difensore di Ubs Limited. «La formula assolutoria, perchè il fatto non sussiste, la più ampia prevista dal nostro codice, lascia trasparire una piena adesione alla prospettazione della difesa. Il Collegio infatti avrebbe potuto per molti capi di imputazione limitarsi a prendere atto della prescrizione nel frattempo maturata. Il fatto che ciò non sia avvenuto testimonia in modo inequivocabile la piena legittimità dell’operato delle banche… purtroppo però dopo ben sei anni dall’inizio di questa vicenda con un gravissimo pregiudizio all’immagine delle stesse in questo lungo periodo necessario perché la verità potesse finalmente emergere» chiosa Visco.

Secondo Silvio Riolo, dello Studio Legale Riolo Calderaro Crisostomo, co-difensore di Jp Morgan, «la sentenza della Corte d’Appello di Milano rappresenta senza dubbio una vittoria per la certezza del diritto, il che non è affatto poco. Inoltre la Corte d’Appello ha fatto finalmente chiarezza sugli effettivi ruoli giocati nella vicenda in questione dal Comune da una parte e dalle banche dall’altra, mettendo in luce il costante tentativo di taluni dei funzionari del Comune di addossare alle banche la responsabilità di decisioni che erano, e non avrebbero potuto che essere, dello stesso Comune».

Tornando alla sentenza, «non sarebbe dovuto accadere che un ente territoriale, e non un piccolo comune, ma un’espressione del cuore pulsante della nazione, giungesse al perfezionamento di una simile operazione in strumenti finanziari senza il supporto e l’ausilio di un advisor indipendente per la componete economico-finanziaria. Sono i comuni e gli amministratori pubblici, e non certo le banche, a doversi confrontare con una complessiva verifica della convenienza economica della ristrutturazione dei debiti dell’ente pubblico. Gli istituti di credito, conclude la motivazione, vanno liberati da ogni accusa giacché manca il reato presupposto (la truffa) e non mancano invece modelli organizzativi idonei ed efficacemente attuati ben prima degli accadimenti da cui ha preso corpo il processo».

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