Intreccio a rischio con la tenuità – Da sciogliere il nodo del peso penale di comportamenti aggravati e ripetuti
Diventa operativa da domani l’intera manovra sulla depenalizzazione. E il massimario della Cassazione, all’interno di una densa analisi dei due decreti legislativi in cui prende corpo l’intervento, ne mette in luce alcuni snodi problematici. Circa una quarantina i reati coinvolti, con un impatto in termini di minori carichi di lavoro per le procure e i tribunali ancora difficile da valutare, ma che comunque potrà essere significativo.
Intanto dalla Corte di cassazione l’Ufficio del massimario penale ricorda gli effetti paradossali cui potrebbe dare vita l’intreccio di depenalizzazione e tenuità del fatto. Due interventi che puntano a ridurre l’area penale, evitando di dare seguito alle condotte di nullo allarme sociale, ma che si prestano a criticità per la coesistenza tra il fatto ritenuto non più di interesse penale, ma sanzionato sul piano amministrativo, e quello in astratto più grave e ancora oggetto di una tipizzazione penale, ma non più punito se ritenuto inoffensivo. L’effetto che in concreto può presentarsi, osserva il massimario, è che il soggetto, autore di un determinato fatto, adesso oggetto di depenalizzazione, se prima di quest’ultima poteva beneficare della causa di non punibilità, adesso rimane colpito da una sanzione amministrativa di carattere afflittivo.
Uno dei cardini è rappresentato dalla esclusione da rilevanza penale dei reati sanzionati con la sola pena pecuniaria, con la conservazione però di peso penale della fattispecie aggravata quando punita con la detenzione. In quest’ultimo caso, allora, le ipotesi aggravate sono da considerare fattispecie autonome proprio per il venire meno della natura penale di quella base. Tuttavia, una volta risolta, per effetto della espressa qualificazione normativa, la questione della natura delle “nuove” fattispecie, il passaggio da elemento circostanziale ad elemento costitutivo del reato, osserva il massimario, può incidere:
sul regime di imputazione, passando da quello stabilito dall’articolo 59 commi 1 e 2 Codice penale (tendenziale necessità almeno della colpa, se si tratta di aggravanti; tendenziale sufficienza della loro oggettiva presenza, se si tratta di attenuanti), a quello dell’articolo 42 comma 2 (per i quali è di regola necessario il dolo, salva espressa previsione della colpa);
sul luogo e sul tempo del reato, e dunque sulla individuazione del momento di consumazione e del dies a quo, nella prescrizione;
sul regime di contestazione all’imputato, diverso da quello previsto per gli elementi costitutivi;
sulla disciplina del concorso di persone nel reato.
Altro elemento sottolineato dall’ufficio del Massimario è la disciplina della fattispecie aggravata fondata sulla reiterazione dell’illecito depenalizzato.
Il decreto legislativo n. 7 prevede che quando i reati trasformati in illeciti amministrativi prevedono ipotesi aggravate fondate sulla recidiva ed escluse dalla depenalizzazione, per recidi deve essere intesa la reiterazione dell’illecito depenalizzato. Formulazione però che al Massimario non appare del tutto immune da dubbi di costituzionalità «per effetto della costruzione di un reato il cui elemento oggettivo consiste, nella sostanza, in un mero illecito amministrativo, sia pure ripetuto».
Dubbi che potrebbero essere superati solo nel segno di una nozione più fluida e sostanziale della natura penale di una disposizione, alla luce di quanto elaborato sia dalla Corte europea dei diritti dell’uomo sia dalla Corte di giustizia europea. Inoltre andrà valutato perimetro e natura della reiterazione per capire se deve valere il riferimento alla nozione di reiterazione introdotta nel 1981 dalla legge 689, per la quale la reiterazione scatta quando nei 5 anni successivi alla commissione di una violazione amministrativa, lo stesso soggetto commette una violazione della stessa indole.
E ancora interrogativi sono sollevati sul potere del giudice penale di escludere la reiterazione, se messo di fronte a un secondo illecito amministrativo, riconducibile, nel suo giudizio, a una programmazione unitaria con un primo illecito già accertato e sanzionato. Così «nel silenzio legislativo, potrebbero dunque sorgere conflitti interpretativi sulla sussistenza di una matrice unitaria ed omogenea delle violazioni (…) difficilmente potendosi ipotizzare, peraltro, che il giudice penale sia privato, in omaggio ad un dato meramente formale quale quello del precedente accertamento amministrativo, del potere/dovere di verificare l’esistenza stessa di un illecito amministrativo “reiterato”».
Intanto dalla Corte di cassazione l’Ufficio del massimario penale ricorda gli effetti paradossali cui potrebbe dare vita l’intreccio di depenalizzazione e tenuità del fatto. Due interventi che puntano a ridurre l’area penale, evitando di dare seguito alle condotte di nullo allarme sociale, ma che si prestano a criticità per la coesistenza tra il fatto ritenuto non più di interesse penale, ma sanzionato sul piano amministrativo, e quello in astratto più grave e ancora oggetto di una tipizzazione penale, ma non più punito se ritenuto inoffensivo. L’effetto che in concreto può presentarsi, osserva il massimario, è che il soggetto, autore di un determinato fatto, adesso oggetto di depenalizzazione, se prima di quest’ultima poteva beneficare della causa di non punibilità, adesso rimane colpito da una sanzione amministrativa di carattere afflittivo.
Uno dei cardini è rappresentato dalla esclusione da rilevanza penale dei reati sanzionati con la sola pena pecuniaria, con la conservazione però di peso penale della fattispecie aggravata quando punita con la detenzione. In quest’ultimo caso, allora, le ipotesi aggravate sono da considerare fattispecie autonome proprio per il venire meno della natura penale di quella base. Tuttavia, una volta risolta, per effetto della espressa qualificazione normativa, la questione della natura delle “nuove” fattispecie, il passaggio da elemento circostanziale ad elemento costitutivo del reato, osserva il massimario, può incidere:
sul regime di imputazione, passando da quello stabilito dall’articolo 59 commi 1 e 2 Codice penale (tendenziale necessità almeno della colpa, se si tratta di aggravanti; tendenziale sufficienza della loro oggettiva presenza, se si tratta di attenuanti), a quello dell’articolo 42 comma 2 (per i quali è di regola necessario il dolo, salva espressa previsione della colpa);
sul luogo e sul tempo del reato, e dunque sulla individuazione del momento di consumazione e del dies a quo, nella prescrizione;
sul regime di contestazione all’imputato, diverso da quello previsto per gli elementi costitutivi;
sulla disciplina del concorso di persone nel reato.
Altro elemento sottolineato dall’ufficio del Massimario è la disciplina della fattispecie aggravata fondata sulla reiterazione dell’illecito depenalizzato.
Il decreto legislativo n. 7 prevede che quando i reati trasformati in illeciti amministrativi prevedono ipotesi aggravate fondate sulla recidiva ed escluse dalla depenalizzazione, per recidi deve essere intesa la reiterazione dell’illecito depenalizzato. Formulazione però che al Massimario non appare del tutto immune da dubbi di costituzionalità «per effetto della costruzione di un reato il cui elemento oggettivo consiste, nella sostanza, in un mero illecito amministrativo, sia pure ripetuto».
Dubbi che potrebbero essere superati solo nel segno di una nozione più fluida e sostanziale della natura penale di una disposizione, alla luce di quanto elaborato sia dalla Corte europea dei diritti dell’uomo sia dalla Corte di giustizia europea. Inoltre andrà valutato perimetro e natura della reiterazione per capire se deve valere il riferimento alla nozione di reiterazione introdotta nel 1981 dalla legge 689, per la quale la reiterazione scatta quando nei 5 anni successivi alla commissione di una violazione amministrativa, lo stesso soggetto commette una violazione della stessa indole.
E ancora interrogativi sono sollevati sul potere del giudice penale di escludere la reiterazione, se messo di fronte a un secondo illecito amministrativo, riconducibile, nel suo giudizio, a una programmazione unitaria con un primo illecito già accertato e sanzionato. Così «nel silenzio legislativo, potrebbero dunque sorgere conflitti interpretativi sulla sussistenza di una matrice unitaria ed omogenea delle violazioni (…) difficilmente potendosi ipotizzare, peraltro, che il giudice penale sia privato, in omaggio ad un dato meramente formale quale quello del precedente accertamento amministrativo, del potere/dovere di verificare l’esistenza stessa di un illecito amministrativo “reiterato”».
