La clausola drag-along, può essere vista come una semplice decisione di scioglimento della società e quindi risulta inseribile negli statuti della società con mera decisione della maggioranza. Nell’usufrutto di azioni o quote, mentre gli utili distribuiti spettano all’usufruttuario, gli incrementi di patrimonio realizzati attraverso gli utili accantonati a riserva danno diritto alla riscossione al nudo proprietario. Nelle srl i soci a cui attribuire diritti particolari possono essere anche solo determinabili (e non determinati dall’atto costitutivo) e non necessariamente devono comportare un vantaggio o un privilegio per il socio. Lo dispongono i nuovi Orientamenti del Comitato triveneto dei notai in materia di atti societari. Le sette massime saranno presentate dal Comitato interregionale dei Consigli notarili delle Tre Venezie sabato a Sarmeola di Rubano (Pd).
L’introduzione di clausole drag-along. La clausola drag-along disciplina il diritto di «trascinare» nella negoziazione, inizialmente avente a oggetto la partecipazione di maggioranza al capitale sociale, anche le partecipazioni di altri soci. In altri termini, il beneficiario diretto di una clausola drag-along, di norma il socio di maggioranza, è colui il quale in caso di cessione del proprio pacchetto di maggioranza avrà la facoltà di obbligare anche il socio di minoranza (o più soci di minoranza) a cedere il proprio. In un primo orientamento di oltre dieci anni fa (peraltro condiviso da una giurisprudenza successiva), il Notariato interpretava le clausole drag-along (seppure senza citarle espressamente) a favore della maggioranza, come clausole limitative del diritto di proprietà della minoranza e relativa espropriazione forzosa della loro partecipazione. In pratica, secondo tale orientamento si sarebbe indebitamente consentito, con dette clausole, di legittimare una sorta di «abuso di maggioranza». In virtù di ciò si riteneva che le clausole statutarie che imponevano a determinati soci di minoranza, l’obbligo di cedere le proprie azioni, seppure a un giusto prezzo (comunque non inferiore al valore di recesso), nel caso in cui i soci di maggioranza decidessero di vendere le loro, potevano essere adottate solo con il consenso di tutti i soci. Successivamente, con una pronuncia del tribunale di Milano del 22/12/2014, tale posizione è stata rivista e la clausola di covendita è stata considerata non come di interesse specifico della maggioranza che può danneggiare la minoranza ma come la possibilità di valorizzare l’asset a favore di tutte le componenti la compagine sociale, per realizzare le migliori condizioni di disinvestimento della partecipazione. D’altro canto, in ogni società la possibilità di porre la stessa in liquidazione è sempre rimessa alla maggioranza (più o meno qualificata), e risulta legittima attribuzione ai soci di maggioranza il diritto di porre termine all’investimento comune effettuato da tutti i soci attraverso una dismissione di azioni (o quote) a prezzi vantaggiosi anche per la minoranza. Così come nella liquidazione, in altri termini, la minoranza non potrà che subire tale decisione. Così strutturate, si legge nelle massime H.I.19 ed I.I.25 (rispettivamente relative a spa ed srl) «le clausole di drag-along non attribuiscono ai soci di maggioranza un diritto nuovo e individuale non previsto dall’ordinamento, ma si limitano a prevedere una particolare modalità di liquidazione di tutti i soci (la vendita diretta della società anziché del suo contenuto) all’esito dell’esercizio di un diritto tipico già codificato: quello di deliberare a maggioranza in qualsiasi momento lo scioglimento anticipato della società, cioè il disinvestimento collettivo». Da ciò consegue che la clausola di covendita potrà essere introdotta negli statuti con il solo consenso della maggioranza, che in tal modo non potrà essere «bloccata» dalla minoranza nella vendita delle intere quote societarie, quando si verificassero le giuste condizioni. Affinché una clausola di drag-along abbia le caratteristiche di una disposizione statutaria che, per quanto atipica, si limiti a contemplare una particolare modalità di liquidazione dei soci all’esito di una decisione di disinvestimento collettivo, senza attribuire alcun diritto di opzione call, tuttavia, e che quindi possa essere introdotta a maggioranza, il Notariato prevede delle condizioni cautelative a favore della minoranza. Tale clausola, infatti, dovrà necessariamente prevedere:
a) la cessione contestuale di tutte le azioni;
b) che sia garantito a ogni socio il diritto a essere liquidato con una somma non inferiore a quella che si determinerebbe all’esito della liquidazione formale della società (dunque con una somma almeno pari a quella determinata ai sensi dell’art. 2437-ter c.c.);
c) che sia garantita la parità di trattamento tra soci.
Qualora la clausola di drag-along non abbia tali caratteristiche, la stessa potrà essere inserita nello statuto soltanto con il consenso di tutti i soci.
Usufrutto sulle azioni. L’art. 2352 cc, previsto nell’ambito delle spa, ma al quale si fa costante riferimento anche nelle srl (da cui due massime comuni H.I.27 e I.I.32) disciplina soltanto l’attribuzione dei diritti amministrativi nel caso di usufrutto sulle azioni, mentre nulla dispone in merito ai diritti economici. In relazione a tale carenza deve ritenersi, secondo il Notariato, che all’usufruttuario di azioni (o partecipazioni) spettino i diritti economici previsti dalla disciplina generale, cioè il diritto a percepire i frutti civili di cui all’art. 984 cc. Di contro, gli utili destinati a riserva non spettano all’usufruttuario, in quanto la decisione di non distribuirli equivale a una loro «capitalizzazione», con definitiva apprensione al patrimonio della società delle somme accantonate. La delibera di distribuzione di riserve, siano esse da utili o di capitale, equivarrebbe a una attribuzione di somme che rappresentano un capitale e non al pagamento di un frutto civile, per cui il diritto alla loro riscossione spetterebbe al socio nudo proprietario, al quale, ai sensi dell’art. 1000 cc (in tema di riscossione di capitali), dovrà esercitarlo in concorso con l’usufruttuario. Sulle somme riscosse, peraltro, si trasferirà l’usufrutto.
Diritti particolari. Le massime I.I rispettivamente nn. 33 e 34, in tema di srl, infine dispongono che i soci a cui attribuire diritti particolari ex art. 2468, comma 3 c.c. , possono essere anche solo determinabili (e non determinati dall’atto costitutivo) e non necessariamente devono comportare un vantaggio o un privilegio per il socio.
Luciano De Angelis
