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Concordato a rischio di abusi

L’abuso di diritto scardina il concordato preventivo. Se la domanda è avanzata dopo il trasferimento di sede all’estero (palesemente fittizio) e fa seguito a una sequela di altre domande di concordato tutte abortite (anche per rinuncia del debitore) la pendenza della procedura non blocca l’istanza di fallimento in corso.

Ciò perché, scopo della richiesta di concordato è, evidentemente, non già la soluzione della crisi di impresa ma la volontà di sfuggire alla declaratoria di fallimento. La prima sezione della Corte di cassazione, con sentenza n. 5677 del 7 marzo 2017, alza la voce contro l’abuso di concordato, ossia la tecnica, sempre più in voga, di distorcere le finalità proprie dell’istituto al fine di procrastinare, magari sine die, il fallimento.

La nozione di abuso di concordato è l’analogo fallimentare dell’istituto dell’abuso di diritto, noto, soprattutto in ambito fiscale. In quest’ultimo caso si tratta, appunto, di abusare di disposizioni agevolative che l’ordinamento tributario contempla in determinate circostanze, creando artatamente le condizioni per accedere alle stesse senza averne, nella sostanza, alcun diritto.

In ambito fallimentare, specularmente, configura abuso di concordato qualsiasi disegno volto a mettere in piedi una domanda di concordato preventivo (o più di una come nel caso della sentenza qui commentata) accompagnata da operazioni e atti che finiscono, in uno scenario complessivo, per evitare il fallimento della società. Come insegna la Cassazione (sentenza n. 9935/2015 delle sezioni unite) si ha abuso «quando con violazione dei canoni generali di correttezza e buona fede e dei principi di lealtà processuale e del giusto processo, si utilizzano strumenti processuali per perseguire finalità eccedenti o deviate rispetto a quelle per le quali l’ordinamento li ha preposti».

In particolare, la vicenda sottoposta all’attenzione della Cassazione riguarda una società che dopo aver presentato una prima domanda di concordato preventivo nel 2009 (all’indomani della sua messa in liquidazione) riusciva a protrarre fino al 2012 la propria crisi rinunciando autonomamente o vedendosi dichiarare inammissibili le proposte di concordato via via presentate.

Nel mentre, ad agosto del 2011, la società trasferiva all’estero la propria sede sociale con conseguente cancellazione della stessa dal registro delle imprese competente. I creditori, però, attenti all’evoluzione della società, presentavano istanza di fallimento a ottobre dello stesso anno.

Prima della fissazione dell’udienza prefallimentare, a febbraio del 2012, la società presentava l’ennesima domanda di concordato preventivo volta, essenzialmente, a sterilizzare l’istanza di fallimento nella speranza di far maturare il periodo di un anno dalla cancellazione della società dal registro delle imprese (a seguito del trasferimento all’estero della sede) che, a mente dell’articolo 10 della legge fallimentare impedisce la declaratoria di fallimento della società in Italia.

Il tribunale competente, nonostante la presenza di una domanda di concordato pendente ha dichiarato il fallimento della società. La controversia è quindi approdata in Cassazione che ha confermato le sentenze dei giudici di merito.

Innanzitutto gli ermellini hanno avuto gioco facile nel dimostrare che, a prescindere da qualsiasi valutazione in ordine alla domanda di concordato e alla sua finalità, il trasferimento della sede all’estero era del tutto fittizio e volto, esclusivamente a permettere la cancellazione della società dal registro delle imprese.

In particolare la Cassazione ha sottolineato che, laddove il trasferimento è solo formale e non suffragato da elementi concreti che dimostrino come l’attività si sia spostata effettivamente all’estero, la giurisdizione del giudice italiano permane senza limiti temporali. Ciò soprattutto se il trasferimento è avvenuto dopo che la stessa società ha manifestato il proprio stato di crisi, presentando, appunto, domanda di concordato preventivo.

Quindi se il trasferimento non è reale ma solo formale è inutile girare la clessidra per aspettare il decorso dell’anno. Il fallimento potrà arrivare in qualunque momento. In ogni caso, rincara la Cassazione, nel caso di specie anche la presentazione del concordato preventivo dopo il trasferimento all’estero e soprattutto dopo l’istanza di fallimento non basta a bloccare la procedura maggiore; o meglio, in presenza di tali elementi, il tribunale può dichiarare inammissibile la domanda di concordato preventivo e, conseguentemente, lasciare via libera alla sentenza di fallimento.Il principio sancito dalla sentenza è così codificato: la domanda di concordato preventivo, sia esso ordinario o con riserva, presentata dal debitore non per regolare la crisi dell’impresa attraverso un accordo con i suoi creditori, ma con il palese scopo di differire la dichiarazione di fallimento, è inammissibile in quanto integra gli estremi di un abuso del processo».

Alessandro Felicioni

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