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Concordato, reati tributari ko La domanda per l’accesso all’iter sterilizza l’imputazione

Il concordato preventivo mette sotto scacco i reati tributari; la presentazione della domanda per l’accesso alla procedura concorsuale sterilizza l’imputazione per l’omesso versamento Iva la cui scadenza sia successiva; ciò perché, venuta meno l’infalcidiabilità del tributo tributario, le disposizioni di natura fallimentare che prevedono l’impossibilità di pagare debiti anteriori alla domanda di concordato prevalgono su quelle di stampo penale tributario.

La Cassazione, con sentenza n. 52542 del 17 novembre 2017, traccia una nuova strada nell’annosa vicenda della difficile convivenza tra reati fiscali e procedure concorsuali.

La questione è questa: è possibile configurare il reato di omesso versamento Iva in capo all’amministratore se la società ha presentato, precedentemente alla scadenza del termine per la configurazione dell’illecito penale, una domanda di concordato preventivo?

Fino ad ora a tale problematica la stessa Corte di cassazione aveva dato risposte non sempre allineate.

Un orientamento maggioritario ritiene che l’ammissione alla procedura di concordato preventivo, seppure antecedente alla scadenza del termine previsto per il versamento dell’imposta, non esclude il reato previsto dall’art. 10-ter dlgs 10 marzo 2000, n. 74 in relazione al debito Iva scaduto e da versare.

Tale impostazione si fonda, essenzialmente, sulla (pregressa) infalcidiabilità dell’Iva, intesa come tributo comunitario e quindi, in un certo senso, indisponibile.
Se infatti non è possibile falcidiare l’imposta in sede di concordato, allora il debitore è sempre tenuto a rispettare le scadenze anche e soprattutto ai fini penali; ciò perché tale pagamento non potrebbe mai violare la par condicio creditorum.

Secondo un orientamento minoritario la possibilità di sterilizzare il reato in caso di presentazione del concordato veniva ammessa laddove il piano prevedesse solo la dilazione del debito Iva, ammissibile anche dalla normativa comunitaria.

Tutto però girava intorno al presupposto dell’infacidiabilità Iva.

Ma dopo che la sentenza della Corte di giustizia Ue, sez. 2, del 7/4/2016, ha smentito tale assunto, ritenendo compatibile con il diritto dell’Unione europea il pagamento parziale dell’Iva nell’ambito di una procedura di concordato preventivo, le tesi più rigide hanno di colpo perso le loro fondamenta.

Il legislatore italiano si è peraltro adeguato alla pronuncia della Corte di giustizia, modificando dal primo gennaio 2017, l’art. 182-ter l. fall., mediante l’eliminazione della previgente disposizione che prevedeva l’infalcidiabilità dell’Iva per l’ipotesi di transazione fiscale. Sgombrato il campo da tale preclusione, resta comunque la presenza di disposizioni tra loro contrastanti (l’obbligo di versamento Iva e l’impossibilità di pagare i creditori anteriori alla pubblicazione del ricorso per concordato preventivo); occorre quindi comprendere quale dei due precetti sia più incisivo o, più correttamente, se il divieto imposto dal tribunale fallimentare di effettuare pagamenti anteriori possa costituire l’esimente prevista dall’articolo 51 c.p. configurando la causa di giustificazione del reato per effetto del dictum del giudice contenuto nel decreto del Tribunale (con il quale si ordinava al debitore di non effettuare pagamenti di crediti anteriori «per nessun motivo»).

Intanto la sentenza in oggetto sottolinea l’irrilevanza del fatto che la scadenza del termine per il versamento Iva fosse sì successiva alla presentazione del ricorso in bianco ma antecedente il provvedimento di ammissione alla procedura. E infatti il tema è sul contrasto tra l’articolo 10-ter dlgs 74/2000 e il divieto al debitore di pagare i crediti anteriori, previsto dal decreto di concessione del termine a seguito del ricorso «in bianco».

Nel merito, poi, oltre alla possibilità di falcidiare l’Iva, la Cassazione evidenzia che il concordato rappresenta una procedura che non costituisce mera espressione di autonomia privata, ma assume indubbio rilievo pubblicistico. Ha quindi pari dignità della norma penale. Si legge infatti «che attribuire prevalenza alla norma penale che sanziona l’omesso versamento dell’Iva rispetto al contrapposto divieto di versamento dell’Iva, imposto da un legittimo ordine del giudice, che deriva da precise norme giuridiche aventi pari valore ed efficacia rispetto alla normativa tributaria, è frutto di una visione distorta del corretto significato da attribuire alle norme e ai principi di diritto dianzi richiamati».

Peraltro è appena il caso di sottolineare che il pagamento di debiti pregressi in situazione di insolvenza conclamata (dalla presentazione del concordato) ben potrebbe configurare un’ipotesi di bancarotta preferenziale nel successivo fallimento.

In tale scenario, la discrasia tra norma penale e norme concorsuali concretamente applicabili, stante l’impossibilità di giudicare prevalente la prima rispetto alle seconde, va risolta mediante l’applicazione alla fattispecie della scriminante di cui all’art. 51 c.p. (si veda articolo in basso). Il contribuente, insomma ha omesso il versamento dell’Iva perché ha ottemperato a un ulteriore dovere a lui imposto dal giudice fallimentare, che deriva da norme poste a tutela di interessi aventi rilievo pubblicistico, equivalenti a quelli di carattere tributario.

Conclude la Cassazione sottolineando che «la configurabilità nel caso della scriminante dell’art. 51 c.p., in ossequio al principio di non contraddizione dell’ordinamento, cui l’esimente in parola si riconduce, per cui lo stesso comportamento non può essere considerato dovuto e vietato allo stesso tempo, appare tale da far escludere il fumus commissi delicti, con conseguente annullamento senza rinvio dell’ordinanza impugnata (e del provvedimento del gip), e restituzione di quanto in sequestro all’avente diritto».

Alessandro Felicioni

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