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Concordato efficiente con più offerte

«Offerte concorrenti» per disinnescare i rischi, le inefficienze o gli abusi che possono derivare dal cosiddetto concordato con «pacchetto preconfezionato». È la soluzione che oggi, imponendo una procedura competitiva, offre l’articolo 163-bis della legge fallimentare, norma derivata anche da alcune positive esperienze professionali e decisioni dei giudici (si veda Tribunale di Milano, decreto di omologa 5401 del 10 maggio 2012)
Il principale filo conduttore dell’attuale disciplina della crisi d’impresa è quello della salvaguardia della continuità aziendale: in particolare, nel concordato preventivo alla tradizionale funzione liquidatoria si affianca quella di proteggere e preservare la continuità aziendale, normalmente attraverso il trasferimento dell’azienda in funzionamento a un soggetto terzo.
In questo ambito ha trovato ampia diffusione il fenomeno dei “concordati chiusi”, ossia dei piani di concordato che si fondano su un’offerta o un accordo preliminare con un soggetto individuato dallo stesso debitore, in base al quale si attua a favore di costui il trasferimento dell’azienda, di rami d’azienda o di singoli beni. Questa soluzione ha consentito il salvataggio di numerose aziende destinate altrimenti a scomparire, se fossero state mantenute in capo al debitore. In taluni casi, però, il meccanismo si è prestato ad abusi in danno dei creditori, sia per conflitto di interessi tra il cedente e il cessionario, sia per la sostanziale mancanza di alternative all’approvazione del cosiddetto “pacchetto preconfezionato” (o proposta pre-pack) che non fossero l’estinzione dell’azienda e il fallimento dell’imprenditore.
Per contrastare il fenomeno del pacchetto preconfezionato, l’articolo 163 bis della legge fallimentare prevede un procedimento competitivo obbligatorio nel presupposto (peraltro non pacifico) che il market test si traduca sempre in una maggiore soddisfazione dei creditori. La legge fallimentare, peraltro, sta per essere modificata con provvedimenti all’esame del Consiglio dei ministri: tuttavia nessun cambiamento è in vista sul tema qui trattato.
Con l’istituto delle offerte concorrenti si ha quindi che, quando il piano di concordato si fonda su un’offerta vincolante di acquisto da parte di un soggetto già individuato, il tribunale dispone automaticamente l’apertura di un procedimento competitivo per la ricerca di eventuali soluzioni alternative. Fondamentale, in questo frangente, è il ruolo del commissario giudiziale che deve consentire ai potenziali offerenti l’accesso alle informazioni rilevanti per la formulazione dell’offerta.
Qualora l’oggetto del trasferimento sia l’intera azienda o un ramo d’azienda, le funzioni del commissario sono assimilabili a quelle di una merchant bank, dovendo egli allestire una data room che contenga ogni informazione e documento rilevante, gestirne l’accesso, rielaborare talune informazioni sensibili e garantire la tutela dei dati aziendali attraverso idonei patti di riservatezza.
Le offerte concorrenti, che devono essere presentate in forma segreta, vengono poi rese pubbliche ed esaminate congiuntamente in occasione dell’udienza appositamente fissata dal tribunale. Qualora le offerte migliorative siano più di una, viene obbligatoriamente disposta una gara tra gli offerenti da tenersi in quella stessa sede o in un’udienza successiva. L’intera procedura di assegnazione, peraltro, deve necessariamente concludersi prima dell’adunanza dei creditori in modo da consentire a questi ultimi un’espressione di voto adeguatamente informata.
Non è chiaro, in base alla lettera della legge, se la gara tra gli offerenti riguardi soltanto i terzi che abbiano presentato le offerte migliorative o se invece possa essere estesa anche all’offerente originario. In attesa di interpretazioni consolidate, appare opportuno che l’offerta originaria venga reiterata secondo i requisiti previsti dalla procedura competitiva, al fine della sua ammissione alla gara per l’aggiudicazione.
Un’ultima considerazione riguarda l’obiettivo che la norma si propone di perseguire. In assenza di un’apprezzabile campione statistico, non è agevole comprendere se la competitività forzosamente introdotta dall’articolo 163-bis della legge fallimentare si traduca effettivamente in un generalizzato vantaggio per i creditori o se, viceversa, essa generi una selezione avversa, disincentivando ogni concreto interesse a formulare offerte preliminari e vincolanti, con il rischio di impiegare risorse ed energie al solo scopo di originare un benchmark per le offerte successive: rischio, questo, che è solo parzialmente mitigato dal rimborso delle spese e dei costi sostenuti per la formulazione dell’offerta originaria, nel limite del 3% del prezzo offerto.

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