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Concordato in continuità, veto all’affitto

L’affitto dell’azienda è incompatibile con il concordato con continuità aziendale. È questo, in sintesi, il principio statuito dalla sentenza della Corte d’appello di Firenze del 5 aprile 2017, chiamata a decidere in merito alla qualificazione di una proposta di concordato che il tribunale di primo grado aveva ritenuto assoggettabile alla disciplina dell’articolo 186-bis della legge fallimentare.
Il caso esaminato dalla Corte toscana è molto frequente nella prassi dei risanamenti aziendali perseguiti attraverso una procedura concordataria: un imprenditore in crisi, non essendo più in grado di proseguire la propria attività, affitta a terzi l’azienda al fine di consentire temporaneamente il suo funzionamento in previsione della sua definitiva cessione, dopo l’omologazione del concordato.
Questa situazione, secondo la Corte d’appello di Firenze, non può configurarsi come concordato con continuità aziendale: riformando la decisione di primo grado, nella sentenza di appello si afferma che l’intera disciplina del concordato con continuità aziendale, regolato dall’articolo 186-bis della legge fallimentare, si fonda su modalità di adempimento della proposta ai creditori che presuppongono la prosecuzione dell’attività d’impresa in capo al debitore. La continuità aziendale, infatti, implica che il rischio dell’impresa continui a ricadere, seppure indirettamente, sui creditori sociali influenzando la loro probabilità di soddisfazione.
Solo così sarebbero giustificati, secondo la Corte, gli specifici adempimenti informativi previsti dall’articolo 186-bis in merito ai costi e ai ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività, alle risorse finanziarie necessarie alla continuazione dell’impresa e alle relative modalità di copertura: informazioni, queste, che sarebbero inutili se i risultati futuri dell’impresa fossero indifferenti per i creditori sociali. Analogamente, solo in quest’ottica viene richiesto lo specifico giudizio del professionista attestatore sulla maggiore convenienza, per i creditori, della continuazione dell’attività d’impresa rispetto all’alternativa liquidatoria.
Nel caso in esame, invece, l’azienda era stata affittata a terzi prima del deposito della domanda di concordato in previsione della successiva cessione dell’azienda. Questa fattispecie, secondo la Corte toscana, non può configurarsi come concordato con continuità aziendale perché il rischio dell’impresa affittata ricade esclusivamente sull’affittuario mentre risulta indifferente per i creditori concorsuali, destinati a essere soddisfatti dai canoni d’affitto e, successivamente, dal prezzo di cessione.
L’indicazione della Corte d’appello toscana contrasta con numerose pronunce di merito che ritengono, all’opposto, che l’utilizzo dell’affitto quale strumento-ponte per la successiva cessione dell’azienda in funzionamento sia compatibile con la disciplina dell’articolo 186-bis, perché funzionale alla preservazione della continuità indiretta (o oggettiva) dell’azienda. La finalità della norma, infatti, sarebbe quella di favorire la salvaguardia dell’azienda mediante la prosecuzione della sua attività d’impresa, indipendentemente dal soggetto che la eserciti. Anche nel caso dell’affitto, peraltro, il rischio d’impresa ricadrebbe sui creditori concorsuali qualora il negativo andamento del business non consentisse più all’affittuario di pagare i canoni periodici o deprimesse notevolmente il valore dell’azienda, in previsione di una sua cessione con procedure competitive.
La qualificazione di un concordato come liquidatorio ovvero con continuità aziendale, nei casi di affitto dell’azienda, comporta conseguenze molto importanti sulla sua disciplina e sulle sua possibilità di successo.
Per quanto riguarda la struttura della domanda di concordato e dell’attestazione del professionista, l’articolo 186-bis prevede oneri informativi, già ricordati in precedenza, che il concordato liquidatorio non richiede. Sotto il profilo del piano e della proposta ai creditori, soltanto il concordato con continuità aziendale consente il pagamento preferenziale di creditori strategici o la moratoria fino a un anno per il pagamento dei creditori privilegiati, e può escludere la nomina di un liquidatore giudiziale per la vendita dei surplus assets.
Per quanto riguarda la possibilità di subire le proposte concorrenti di cui all’articolo 163 della legge fallimentare, il piano di concordato con continuità aziendale può escluderle qualora i chirografari siano soddisfatti in misura non inferiore al 30 per cento, mentre questa percentuale sale al 40 per cento nel concordato liquidatorio.
Solo la continuità aziendale, infine, consente di offrire ai creditori chirografari una percentuale inferiore al 20 per cento, ove invece il concordato con cessione dei beni deve necessariamente assicurare ai medesimi creditori un pagamento non inferiore a quella soglia.

Angelo Busani
Alberto Guiotto

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