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Conciliazione volontaria sempre possibile

di Marco Marinaro

La mediazione costituisce un altro modo, diverso e alternativo per risolvere le controversie. Si tratta di un metodo che, diversamente da quanto accade in un processo, ha come obiettivo la soluzione pacifica della lite mediante la soddisfazione degli interessi delle parti coinvolte. Non quindi un ricorso a un terzo (il giudice) che decide sulla base di norme di legge, ma un terzo (il mediatore) che aiuta le parti a individuare la migliore soluzione, quella che soddisfa le esigenze di entrambe.

Ebbene, dal 21 marzo 2011 (in effetti dal 20, che cade però di domenica) per alcune materie sarà obbligatorio tentare di risolvere la lite attraverso un procedimento di mediazione. La nuova disciplina condiziona, infatti, la procedibilità dell'azione giudiziale: ciò significa che non si potrà procedere dinanzi al giudice senza prima aver esperito il tentativo di mediazione.

Occorrerà in questi casi rivolgersi a un organismo accreditato presso il ministero della Giustizia (l'elenco è su www.giustizia.it) per avviare un procedimento che potrà consentire la soluzione della lite in un termine massimo di quattro mesi. Il legislatore ha imposto l'accesso alla mediazione e ha costruito un meccanismo in base al quale si mira a responsabilizzare e incentivare le parti a una soluzione negoziale della controversia sul presupposto che la professionalità degli organismi e ancor di più dei mediatori possano davvero risultare qualificanti per il corretto e proficuo funzionamento dell'attività di mediazione.

Ma se l'imminente entrata in vigore dell'obbligatorietà ha polarizzato sulla stessa l'attenzione degli utenti e dei professionisti del sistema giustizia, va precisato che già da un anno è in vigore il complesso impianto normativo della mediazione, che consente alle parti di attivare volontariamente procedimenti finalizzati alla soluzione negoziale delle liti.

Infatti, il legislatore ha previsto un doppio binario per accedere alla mediazione: ha individuato una serie di materie dove il tasso di litigiosità è particolarmente elevato e nelle quali presumibilmente sarebbe stato difficile che le parti ricorressero spontaneamente alla mediazione e ha, pertanto, imposto il tentativo quale condizione per l'azione in giudizio (novità che partirà il 21 marzo); per tutte le altre materie, invece, ha previsto una serie di agevolazioni e tutele al fine di promuovere il ricorso volontario delle parti alla mediazione (sistema in vigore dal 20 marzo 2010).

È data quindi la facoltà per ciascuno di attivare per qualsiasi lite in materia civile e commerciale (avente a oggetto diritti disponibili) un procedimento di mediazione. Ma la decisione circa l'accesso volontario alla mediazione può derivare non solo da una scelta di una o di entrambe le parti al momento in cui insorge la controversia, in quanto è stata prevista espressamente la possibilità di prevedere tale opportunità in una fase antecedente. Le parti che stipulano un contratto potranno infatti inserirvi la cosiddetta clausola di mediazione, che, in caso di lite, vincolerà le parti a rivolgersi preventivamente e, quindi, prima dell'inizio del processo (sulla schema di quanto previsto per la condizione di procedibilità), a un organismo di mediazione. In tal caso, le parti – che potrebbero anche aver già individuato l'organismo al quale rivolgersi – al momento delle lite saranno obbligate a procedere alla mediazione secondo quanto previsto dalla clausola contrattuale.

Ciò che però deve essere ben chiaro è che la mediazione non costituisce un'alternativa in senso stretto al processo, in quanto allo stesso non deve e non può sostituirsi, anche se è evidente che la soluzione negoziale della controversia esclude poi la necessità della tutela giudiziale. Tale precisazione diviene importante in quanto consente di comprendere appieno che l'accesso alla mediazione nei casi dell'obbligatorietà ritarda, ma non esclude, il ricorso al giudice, come anche nel caso sia apposta a un contratto una clausola di mediazione. La possibilità di tentare la mediazione si affianca alla tutela giurisdizionale, nel senso che le parti che sono libere di proporre la mediazione (e quindi in assenza di obblighi legali o contrattuali in tal senso) non solo potranno attivare la mediazione prima del ricorso al giudizio, ma lo potranno pure fare (anche più volte, se lo riterranno utile) durante il corso di un processo.

E in realtà la proposizione dell'azione dinanzi al giudice non preclude in alcun modo la possibilità di negoziare in sede conciliativa la lite con l'ausilio di un mediatore. E ciò è tanto più rilevante se si considera che durante il corso del processo (anche in appello) il giudice istruttore – valutata la natura della causa, lo stato di quest'ultima e il comportamento delle parti – ha la possibilità di invitare i "litiganti" a procedere alla mediazione.

In questa ipotesi, la scelta di mediare è sempre delle parti e, quindi, la stessa può inquadrarsi nella mediazione volontaria, anche se la stessa è pur "sollecitata" (o "delegata") in quanto l'autorevolezza dell'invito del giudice istruttore sarà accuratamente valutato dalle parti prima di assumere ogni decisione al riguardo.

Appare chiaro che, indipendentemente dalle modalità attraverso le quali si può giungere in mediazione (quindi sia attraverso un obbligo di legge, ovvero mediante un obbligo contrattuale o con scelta condivisa o meno tra le parti, su invito o no del giudice, prima o dopo l'inizio del processo), le parti saranno sempre libere di pervenire a un accordo che possa essere dalle stesse ritenuto satisfattivo dei loro interessi.

 

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