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Codificato l’abuso di diritto

L’abuso di diritto, sinonimo dell’elusione fiscale, sarà sanzionato solo amministrativamente, con l’onere della prova in capo all’amministrazione finanziaria. Al contribuente spetterà il compito di dimostrare il vantaggio extra fiscale in vista dei quali ha compiuto l’operazione.

Il consiglio dei ministri, dopo una serie di stop and go ha approvato ieri in prima lettura il decreto legislativo sulla certezza del diritto che contiene la codificazione nel nostro ordinamento del principio dell’abuso di diritto. Ora il testo, che per essere approvato in tempi certi ha perso per strada la riforma dei reati tributari, sarà inviato alle commissioni parlamentari per i prescritti pareri. Il decreto legislativo inserisce, dunque, un nuovo articolo, il 10-bis, innestato nello statuto del contribuente (legge 212/2000)

In conferenza stampa, ieri, il ministro dell’economia Pier Carlo Padoan ha spiegato le ragioni della norma nel «delineare con certezza la condotta contestabile dal contribuente e cioè fornire margini chiari entro i quali operare senza incorrere nella violazione involontaria dello spirito delle norme fiscali». L’onere della prova resterà a capo dell’amministrazione finanziaria mentre «il contribuente deve dimostrare il vantaggio extra fiscale in vista del quale ha compiuto l’operazione» ha spiegato Padoan che ha aggiunto: «ricordo che comportamenti che riguardano frode, reati tributari, e evasione presentano rilevanza penale. Nel caso dell’abuso del diritto il regime sanzionatorio è di tipo amministrativo e quindi non penale.» Delineando dunque una netta spartizione tra le condotte elusive e quelle evasive. Sono tre i presupposti della condotta dell’abuso di diritto: l’assenza di sostanza economica delle operazioni effettuate, la realizzazione di un vantaggio fiscale indebito e la circostanza che il vantaggio è l’effetto essenziale dell’operazione. In particolare per configurare l’abuso di diritto deve sussistere la violazione della ratio dell enorme o dei principi generali dell’ordinamento.

La norma esclude dal perimetro dell’abuso di diritto le operazioni giustificate da valide ragioni extra fiscali, non marginali anche di ordine organizzativo. Nella relazione di accompagnamento del provvedimento si specifica rispetto alle indicazioni della legge delega che il principio si applica anche «quando l’attività economica del contribuente sia professionale e non imprenditoriale». Inoltre sempre nella relazione di accompagnamento si evidenzia che non è «possibile configurare una condotta abusiva laddove il contribuente scelga, per dare luogo all’estinzione di una società di procedere a una fusione anziché alla liquidazione». Sono per il legislatore ora due operazioni messe sullo stesso piano, ancorché disciplinate da regole fiscali diverse.

Inoltre il contribuente ha la possibilità di presentare istanza di interpello preventivo. E l’atto di contestazione dell’abuso non dovrà contenere eventuali addebiti che dovranno essere contestati separatamente. La procedura di contestazione dell’abuso poi è rigida. Il Fisco cioè dovrà attenersi a quelle regole con la richiesta di chiarimenti entro 60 giorni e dovrà contenere sempre, a pena di nullità, le motivazioni analitiche in relazione alla condotta abusiva.

Nel provvedimento, poi, si introduce una procedura collaborativa tra fisco e aziende con un fatturato maggiore di 10 mld di euro per gestire il rischio fiscale. Dove l’amministrazione finanziaria diventa consulente dell’azienda.

Il decreto definisce cosa si debba intendere per rischio fiscale. Un po’ sulla falsa riga del rischio di impresa per la responsabilità amministrativa degli enti.

È quel rischio suscettibile di produrre danni patrimoniali o reputazionali con particolare riferimento a situazioni che possono comportare violazioni dirette della norma tributaria o nelle quali possa ravvisarsi incertezza interpretativa. In questa categoria rientrano tutte quelle operazioni per cui possa configurarsi l’abuso di diritto.

Sul punto è intervenuto il presidente della commissione finanze della Camera, Daniele Capezzone che fa notare: «che uno dei punti fondamentali della delega, che il governo era chiamato ad attuare, e cioè la cooperazione Fisco-imprese, sia stata riservata dal governo solo alle imprese oltre i 10 miliardi di euro di fatturato. E tutti gli altri? E le piccole e medie imprese? Il governo ha dimenticato oltre il 90% delle imprese italiane, quelle più tartassate dal Fisco».

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