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Codice appalti, sì dei legali alla semplificazione delle norme

Fra tutte le novità che porterà il Codice degli appalti, tornato all’esame della Commissione Lavori pubblici della Camera (AC 3194) dopo la prima approvazione da parte del Senato, quella che mette d’accordo più avvocati d’affari è la riduzione delle stazioni appaltanti, che porterà a una maggiore efficienza e trasparenza.

Il provvedimento che nelle intenzioni del governo metterà l’Italia nelle condizioni di poter recepire le ultime direttive comunitarie in materia (Direttive 2014/23/Ue sui contratti di concessione, 2014/24/Ue sugli appalti pubblici (che abroga la direttiva 2004/18/CE) e 2014/25/Ue sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali (che abroga la direttiva 2004/17/CE), è salutato complessivamente in maniera positiva dai legali, anche se i professionisti del diritto amministrativo qualche dubbio su singoli interventi promossi dal governo ce l’hanno.

Ottimisti anche i giudizi dei professionisti sul conferimento di maggiori poteri all’Autorità nazionale anticorruzione (Anac) guidata da Raffaele Cantone, mentre un po’ più di cautela è riservata all’eliminazione del criterio del massimo ribasso (sostituito da quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa) e all’introduzione di meccanismi premiali per le imprese, specialmente le Pmi.

Il Codice del 2006 che, a sua volta rappresentava l’attuazione in Italia delle precedenti direttive europee, ha manifestato per Nico Moravia e Marco Giustiniani, partner del dipartimento di diritto amministrativo di Pavia e Ansaldo, un duplice limite: «un’assoluta instabilità della disciplina dovuta alle continue modifiche che, come noto, si sono succedute negli anni; un’eccessiva regolamentazione non richiesta dagli standard comunitari che ha imbrigliato negativamente il sistema degli appalti».

In quest’ottica, l’attuazione delle nuove direttive europee rappresenta per loro una chance primaria per superare i limiti della disciplina vigente.

I due professionisti salutano quindi positivamente il disegno di legge delega approvato recentemente dal Senato che ha introdotto il cosiddetto divieto di ossia il divieto al Governo di introdurre (o mantenere) nel nuovo Codice livelli di regolazione superiore a quelli minimi richiesti dalle tre direttive.

In altri termini, «il Parlamento invia al Governo un messaggio chiaro: nell’applicazione del diritto comunitario non occorre essere i primi della classe (andando anche oltre quello che l’Unione Europea ci dà come standard) se ciò crea un limite alla competitività del mercato italiano rispetto agli equivalenti esteri.

Questo avrà come probabile effetto la riduzione dell’attuale sovrastruttura legislativa primaria e secondaria che è arrivata a contare circa 600 articoli, senza considerare le disposizioni extra-codicistiche e quelle di contrasto alle infiltrazioni della criminalità organizzata», concludono i due partner di Pavia Ansaldo.

Tornando ai giorni d’oggi, Damiano Lipani dello studio Damiano Catricalà & Partners, ritiene che l’aspetto fondamentale del disegno di legge attuale sia «la riduzione del numero delle stazioni appaltanti attraverso una selezione, affidata condivisibilmente all’Anac, basata sulla loro maggiore qualificazione».

Sicuramente significative per Lipani sono anche le disposizioni con le quali si riconosce agli atti ed ai provvedimenti dell’Autorità efficacia vincolante, conferendo alla stessa un ruolo sostanzialmente regolatorio.

La criticità sollevata dal professionista potrebbe però essere un’altra: «quella di dotare di forza normativa gli atti e i provvedimenti dell’Autorità che saranno naturalmente sindacabili da parte dei giudici amministrativi, con il rischio concreto di creare contrasti tra le diverse posizioni e, quindi, aumentare le incertezze sui principi applicabili ed i tempi di definizione delle questioni, come già avvenuto in altri settori».

Quanto agli interventi sul criterio del massimo ribasso il progetto di legge introduce un principio di prevalenza del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, «una soluzione corretta che coniuga un uso efficiente delle risorse con l’esigenza di evitare fenomeni di dumping salariale, a scapito dei lavoratori e della sicurezza sul lavoro», conclude Lipani.

La riduzione del numero delle stazioni appaltanti «è sicuramente un aspetto di grande rilevanza e che va salutato favorevolmente: infatti, solo stazioni appaltanti medio grandi possono avere le professionalità necessarie per svolgere compiti complessi come quelli in esame». A dirlo è Alessandro Botto, partner di Legance che parla anche di come la possibilità di contare su grandi numeri consenta poi un’adeguata specializzazione e, quindi, una netta riduzione del numero degli errori. Anche l’aumento dei poteri all’Anac va salutato favorevolmente, secondo Botto, «poiché solo un’Autorità indipendente e qualificata può riempire di contenuti quei numerosi spazi che esistono tra la disciplina di legge e di regolamento, necessariamente generale e astratta, e i casi concreti: importantissimo è il ruolo della soft regulation che l’Anac è chiamata a svolgere. Occorre fare in modo che le stazioni appaltanti considerino il ruolo dell’istituzione in questione come «amico», di supporto al loro difficile operato», spiega il partner di Legance.

I primi due aspetti del Codice degli appalti, meno stazioni appaltanti e più poteri all’Anac, «sono strettamente intersecati fra di loro». Secondo Pierluigi Giammaria, counsel di Legalitax, infatti, «non c’è dubbio, infatti, che la frammentazione e dispersione delle stazioni appaltanti sia diventata, negli anni, un fattore frenante per gli appalti pubblici, con effetti di lievitazione della spesa e di distorsione della concorrenza». Nel momento in cui – continua il professionista – la localizzazione sul territorio e la logistica, specie negli appalti di servizi e forniture, ma anche in quelli di lavori, assumevano un ruolo decisivo per le scelte dell’imprenditore in rapporto a basi di gara completamente diverse, «è chiaro che ne derivava una distorsione della dinamica concorrenziale del mercato e, insieme, un aumento di costi per il committente e la collettività. Era quindi necessaria una riduzione delle centrali di spesa ma anche una regia e un coordinamento nazionale, quindi il ruolo più marcato dell’Anac non può essere giudicato separatamente dalla riduzione delle stazioni».

La sostanziale eliminazione del criterio del prezzo più basso a favore del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa «può, tendenzialmente, condurre ad una maggiore serietà delle gare e quindi favorire sia la Pubblica Amministrazione (che potrebbe ottenere lavori, prodotti e servizi di maggiore qualità), sia le imprese che tali lavori, prodotti e servizi di maggiore qualità siano in grado di fornire. Dice Alessandra Mari, partner di Roedl & Partner che tuttavia non crede che sia misura «sufficiente a evitare fenomeni distorsivi». La professionista spiega infatti che anche l’offerta economicamente più vantaggiosa «non è totalmente immune da manipolazioni in quanto può lasciare, e anzi spesso lascia, alla Pa notevoli margini di discrezionalità nella valutazione. Questo rischio potrebbe essere compensato dal maggior uso possibile di bandi-tipo con criteri che limitino la discrezionalità almeno in casi di prodotti-servizi-lavori standard per i quali l’innovazione non ha molta rilevanza. Qui, inoltre, sarebbe opportuno uno studio allargato a tutti i paesi dell’Unione Europea al fine di verificare quali best practices siano veramente efficaci al fine di prevenire illeciti e come le stesse possano essere implementate in altri Paesi», conclude Alessandra Mari.

Sempre riguardo l’eliminazione del criterio di aggiudicazione del massimo ribasso, la scelta secondo Mauro Pisapia, partner che guida il dipartimento di diritto amministrativo dello studio Lombardi Molinari Segni sembrerebbe finalizzata a privilegiare la valorizzazione degli elementi qualitativi delle offerte rispetto a quelli meramente quantitativi. «Allo stato è difficile valutare l’impatto che tali misure potranno avere in concreto, anche se non si possono nascondere sin d’ora alcune perplessità sull’utilizzo generalizzato del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in sede di aggiudicazione», spiega Pisapia aggiungendo che per alcune tipologie di affidamenti, in cui le caratteristiche fondamentali delle prestazioni da eseguire possono essere agevolmente prestabilite dalle Amministrazioni (si pensi a determinate ipotesi di contratti di fornitura), «l’eliminazione del criterio del massimo ribasso finirebbe con l’introdurre un superfluo margine di discrezionalità valutativa che potrebbe, ove non correttamente governata, prestarsi ad abusi».

L’introduzione di meccanismi premiali di valutazione delle offerte contenuta nel disegno di legge analizzato «costituisce, in linea teorica, una valida soluzione per il miglioramento delle condizioni di accesso al mercato degli appalti pubblici e delle concessioni». Lo afferma Josephine Romano, partner di Deloitte Legal spiegando che le disposizioni europee prevedono, tra l’altro, che gli appalti pubblici siano adeguati alle necessità delle Pmi, tenuto conto del potenziale delle stesse in termini di creazione di posti di lavoro, crescita e innovazione. Inoltre, «il meccanismo premiale relativo all’utilizzo anche di manodopera locale ha il fine di rilanciare e favorire i livelli occupazionali locali. Spetterà pertanto al Governo procedere alla trasposizione di tali meccanismi in misure concrete, che possano incidere nella valutazione delle offerte, attribuendo ad esempio un peso specifico alle imprese più virtuose in termini di legalità, occupazione e sostenibilità sociale e ambientale, ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto», conclude Romano.

Sul questo punto però «potrebbero presentarsi dubbi di incompatibilità con le direttive Europee, in quanto la possibilità di favorire l’impiego di risorse locali dovrebbe essere legato a precisi parametri di competenza per evitare l’insorgere di problematiche», fa notare Pierino Postacchini, partner di BP&Associati.

Pur considerando l’intento del legislatore certamente apprezzabile, anche Mauro Pisapia individua in questo caso due ordini di problemi. Per un verso, «vi potrebbe essere il rischio che simili meccanismi premiali si risolvano in una disparità di trattamento nei confronti dei concorrenti provenienti da altri Paesi dell’Unione Europea che usualmente non operano con le amministrazioni Italiane». Per altro verso – continua il partner di Lombardi Molinari Segni – «l’attribuzione di punteggi aggiuntivi sulla base della condizione soggettiva del concorrente, in applicazione dei criteri reputazionali, potrebbe determinare una problematica commistione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione dell’offerta». Ossia, mentre nel sistema vigente le condizioni soggettive rilevano esclusivamente come requisiti presupposti ai fini della partecipazione alla procedura di gara, con l’introduzione dei criteri reputazionali tali condizioni dovrebbero confluire, almeno in parte, nel momento della valutazione, vale a dire nella fase di attribuzione del punteggio, andandosi così a sovrapporre agli elementi tecnici ed economici dell’offerta.

A giudizio di Tommaso Paparo, socio fondatore di Regula Network – Pietrosanti Paparo & Associati, «il sistema Italia, nel suo complesso (Governo, associazioni di categoria, ), ha ben operato nella fase ascendente, di preparazione delle direttive con gli altri partner europei, meglio che in passato, con evidente cambio di marcia nella capacità di prospettare le proprie esigenze per la costruzione di una nuova disciplina più aderente al tessuto socio economico del Paese: la crisi economica diffusa nell’Ue ha certamente facilitato il diverso approccio nel regolare la concorrenza nel mercato dei contrati pubblici a livello comunitario. Ciò consentirà alla produzione nazionale, composta di piccole e medie imprese, di tornare ad investire in ricerca e sviluppo, ad esempio nel settore dell’It e delle tecnologie applicate a reti, servizi, sanità, promozione dell’ambiente, : significativi i criteri di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa che in certi settori permetterà di fronteggiare la concorrenza “sfrenata” di imprese che producono in aree geografiche dove la tutela della sicurezza del lavoro e dell’ambiente non costituiscono una priorità (ragionevole, pertanto, in questa fase economica di grave recessione, la rimozione del criterio del massimo ribasso).

La fase discendente di recepimento sarà pertanto più agevole ed in linea con le peculiarità del Paese, se si eviterà di cadere nel vizio tipico italiano di stratificare regole e adempimenti superiori allo stretto necessario, dimenticando che i procedimenti più sono semplici più sono trasparenti e suscettibili di più rapidi controlli (in termini di efficacia, efficienza e legalità dell’operato della Stazione appaltante e della Commissione di gara)».

Secondo Paparo, «per consentire la ripresa economica, occorrerà avere, in sede di recepimento, nel settore delle concessioni e sub-concessioni, oggetto di primo intervento, l’accortezza di non imbrigliare gli operatori economici in un sistema di regole preclusive delle dinamiche economiche proprie del mercato di riferimento (es. settore aeroportuale, autostradale, spl, )».

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