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Branch exemption, neutralità nelle operazioni straordinarie

Nel silenzio della norma primaria (articolo 168-ter del Tuir) il provvedimento del direttore dell’Agenzia delle Entrate del 28 agosto afferma che, in termini generali, anche con riferimento all’istituto della branch exemption vale il principio di neutralità delle operazioni straordinarie.
In particolare, il provvedimento sancisce che le fusioni, le scissioni e i conferimenti della stabile organizzazione non determinano l’interruzione del regime di branch exemption quando l’avente causa abbia già optato per questo regime o vi opti nella dichiarazione dei redditi relativa al periodo di imposta di efficacia giuridica dell’operazione. L’avente causa, quindi, subentra nel regime di branch exemption e assume le attività e le passività della stabile organizzazione esente all’ultimo valore fiscale delle stesse presso il dante causa. Il punto 4.8 del provvedimento disciplina, invece, gli effetti delle operazioni straordinarie sopra richiamate con riferimento al cosiddetto «recapture», ossia alla partecipazione dei redditi realizzati dalla branch esente al reddito imponibile della casa madre fino a concorrenza delle perdite fiscali nette prodotte dalla medesima branch nei cinque periodi d’imposta antecedenti all’esercizio dell’opzione. Questo punto prevede che, in ottemperanza al principio di neutralità, qualora le operazioni straordinarie conseguano l’effetto di trasferire una branch esente soggetta a recapture a. un soggetto non appartenente al gruppo del dante causa, il recapture prosegue nei confronti dell’avente causa laddove si verta nell’ipotesi di non interruzione del regime di branch exemption disciplinata al punto 10.1.
Il punto 4.8. integra il punto 4.6 del provvedimento, secondo cui, in caso di trasferimento a qualsiasi titolo (e, dunque, anche per effetto di una delle predette operazioni straordinarie) di una branch esente soggetta a recapture a favore di un soggetto appartenente al medesimo gruppo, l’eventuale plusvalenza o minusvalenza conseguita a seguito del trasferimento della stabile organizzazione concorre alla formazione del recapture che prosegue nei confronti dell’avente causa, purché quest’ultimo sia residente nel territorio dello Stato e in regime di branch exemption o eserciti la relativa opzione anche successivamente al trasferimento (in questo caso, a differenza di quanto previsto al punto 4.8, il recapture prosegue in capo all’avente causa anche qualora l’opzione venga esercitata successivamente alla dichiarazione dei redditi relativa al periodo di imposta di efficacia giuridica dell’operazione straordinaria).
L’assetto normativo delineato dal provvedimento, tuttavia, lascia ancora aperte talune questioni, che dovranno auspicabilmente risolversi con apposita circolare. In primo luogo, non è espressamente disciplinato il caso in cui l’operazione straordinaria determini il trasferimento della branch ad un soggetto esterno al gruppo del dante causa che non opti immediatamente per il regime di esenzione, secondo le modalità previste dal punto 10.1. In assenza di espresse disposizioni derogatorie, si ritiene che il principio di neutralità delle operazioni di cui al Titolo III, Capo III del Tuir esplichi pienamente i suoi effetti, con la conseguenza che l’operazione straordinaria non dovrebbe far emergere alcuna plusvalenza, rilevante ai fini del riassorbimento dell’eventuale recapture residuo in capo al dante causa. Tale fattispecie, come peraltro si evince anche dal riferimento, contenuto nel punto 10.2 del provvedimento, alle sole operazioni intercompany, non sembra presentare particolari profili di elusività che giustifichino una deroga al regime di neutralità, essendo perfezionata all’esterno del perimetro del gruppo.
In secondo luogo, il provvedimento non dispone se, con riferimento a un’operazione straordinaria infragruppo il cui avente causa sia un soggetto residente che non opti per il regime di branch exemption, il trasferimento debba essere valorizzato ai sensi dell’articolo 110, comma 7, del Tuir, come viceversa espressamente previsto al punto 10.3 in relazione al caso di cessione intercompany della branch esente.
Anche per questa fattispecie si ritiene che, in assenza di deroghe espresse, il principio di neutralità dell’operazione straordinaria debba trovare applicazione, con la conseguente continuità di valori fiscali tra dante ed avente causa. Un possibile profilo di elusività si potrebbe ravvedere qualora la branch abbia complessivamente maturato un minusvalore latente in regime di branch exemption. Attraverso l’operazione straordinaria neutrale sarebbe, infatti, possibile realizzare questo minusvalore in regime ordinario in capo all’avente causa, anziché in regime di esenzione in capo al dante causa, con conseguente risparmio di imposta. Resta da verificare se tale vantaggio possa qualificarsi come una «duplicazione di benefici» ai sensi del punto 10.2 del provvedimento ed essere, pertanto, disconosciuto per effetto del divieto incondizionato posto dallo stesso, oppure se, ai fini del suo disconoscimento, l’operazione straordinaria debba risultare priva di sostanza economica e non giustificata da apprezzabili ragioni extrafiscali, in applicazione dei requisiti dell’abuso del diritto di cui all’articolo 10-bis dello Statuto del contribuente.

Riccardo Michelutti

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