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Beni ai soci, il fisco ha esagerato

di Andrea Bongi e Fabrizio G. Poggiani 

Sulle comunicazioni dei beni concessi in uso a soci e familiari il provvedimento del direttore dell'Agenzia delle entrate (prot. n. 166485/2011 del 16 novembre 2011) è in eccesso di delega. Con lo stesso sono state infatti ampliate a dismisura le tipologie di segnalazioni andando ben oltre il contenuto della delega disciplinata dal comma 36-sexiesdecies dell'articolo 2 del decreto legge n. 138 del 2011.

Fra le richieste eccedenti si segnalano, in particolare, quelle relative a qualsiasi forma di finanziamento o capitalizzazione nei confronti della società concedente nonché l'estensione dei soggetti obbligati a tale comunicazione anche ai soci o familiari di altra società appartenente al medesimo gruppo della concedente.

Si tratta in entrambi casi di situazioni non previste nel corpus normativo dal quale il provvedimento direttoriale trae direttamente origine.

Sono situazioni che possono dilatare oltre misura l'obbligo di comunicazione imposto dalle disposizioni antielusione introdotte dalla norma sopra richiamata, creando difficoltà fuori luogo a carico delle imprese e dei loro soci o familiari.

Per comprendere appieno l'eccesso di potere che caratterizza il provvedimento direttoriale del 16 novembre scorso (prot. n. 166485) basta leggere il testo della norma che richiede la produzione di tale atto normativo di carattere secondario. Il comma 36-sexiesdecies dell'articolo 2 del dl 138/2011 prevede infatti che: «Al fine di garantire l'attività di controllo, nelle ipotesi di cui al comma 36-quaterdecies l'impresa concedente ovvero il socio o il familiare dell'imprenditore comunicano all'Agenzia delle entrate i dati relativi ai beni concessi in godimento».

Gli obbligati alla comunicazione sono dunque, alternativamente, l'impresa concedente oppure il socio o il familiare dell'imprenditore. Il riferimento al familiare è chiaramente indirizzato alla nozione prevista nell'ultimo comma dell'articolo 5 del Tuir nell'ambito delle imprese familiari di cui all'articolo 230-bis del codice civile (coniuge, parenti entro il terzo grado e affini entro il secondo grado). Il provvedimento direttoriale del 16 novembre scorso invece, in evidente eccesso di delega, prevede al punto 1.4 che la comunicazione suddetta «deve essere effettuata anche per i beni concessi in godimento dall'impresa ai soci, o familiari di questi ultimi, o ai soci o familiari di altra società appartenente al medesimo gruppo».

Anche la scelta di prevedere l'obbligo della comunicazione indipendentemente dal verificarsi o meno delle condizioni di utilizzo dei beni per un corrispettivo annuo inferiore al valore di mercato del diritto di godimento è una decisione unilaterale compiuta dal provvedimento direttoriale al di fuori del perimetro normativo. La diposizione contenuta nel comma 36-sexiesdecies richiama infatti espressamente, come abbiamo visto, l'obbligo della comunicazione nelle ipotesi di cui al comma 36-quaterdecies ovvero quando vi è concessione in godimento a prezzi inferiori a quelli di mercato. Il provvedimento del 16 novembre scorso invece prevede l'obbligo della comunicazione a prescindere dall'entità del corrispettivo previsto per il godimento stesso. A quest'ultimo proposito si evidenziano peraltro le difficoltà operative connesse all'individuazione del valore di mercato che il provvedimento in questione non ha assolutamente risolto.

Quest'ultima scelta peraltro rende del tutto privo di effetto il conseguente regime sanzionatorio applicabile in ipotesi di omessa o incompleta o non veritiera comunicazione dei dati relativi ai beni concessi in godimento, essendo l'ammontare della sanzione stessa commisurata alla differenza fra il corrispettivo percepito e quello di mercato. La mancata comunicazione di beni concessi in godimento a prezzi in linea con quelli di mercato sarebbe infatti priva di alcuna sanzione specifica.

Del tutto al di fuori del perimetro normativo è poi la richiesta di comunicazione relativamente a qualsiasi forma di finanziamento o di capitalizzazione nei confronti della società concedente secondo i parametri tecnici fissati nella seconda parte del citato provvedimento.

Le forme di finanziamento o di capitalizzazione effettuata dai soci alla società è richiamata infatti nel comma 36-septiesdecies dell'articolo 2 del dl 138/2011 che è disposizione del tutto estranea e successiva a quella che ha previsto l'obbligo della comunicazione stessa. Da rimarcare inoltre che i dati relativi alla partecipazione al capitale delle società sono peraltro già noti al fisco sulla base degli atti del registro relativi alle costituzioni o agli aumenti del capitale sociale delle imprese italiane.

Ovvio che per il fisco esiste sempre la possibilità di accedere ai dati relativi ai finanziamenti concessi dai soci alle società attraverso le indagini finanziarie e più in generale i poteri ispettivi di cui all'articolo 32 del dpr 600/73. Una cosa però è cercare sul campo tali dati altra è imporre l'obbligo di comunicazione al socio o alla società anche quando tale adempimento non è normativamente previsto.

Sulla base delle considerazioni sopra esposte appare dunque evidente come il provvedimento direttoriale del 16 novembre scorso abbia di fatto «esondato» rispetto ai parametri posti dal legislatore della manovra di Ferragosto sulla base dei quali tale fonte normativa secondaria avrebbe dovuto unicamente stabilire «modalità e termini per l'effettuazione della predetta comunicazione».

Si tratta ora di capire quali conseguenze possono derivare ai contribuenti da tale eccesso di delega. Il rischio, non nuovo agli operatori del diritto tributario, è che nel dubbio si preferisca adempiere comunque alle previsioni indicate nel provvedimento direttoriale per evitare spiacevoli conseguenze sanzionatorie e defatiganti procedimenti giurisdizionali.

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