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Autofallimento durante il lockdown se il concordato non è più realizzabile

L’imprenditore che sta dando esecuzione a un piano di concordato in continuità aziendale, omologato dal tribunale, può proporre istanza in proprio di fallimento (il cosiddetto autofallimento) se il conseguimento dei risultati previsti è divenuto irrealizzabile, senza che sia necessario prima procedere alla risoluzione del concordato preventivo. E la sua istanza è comunque procedibile, anche se presentata durante l’emergenza epidemiologica, se le condizioni di insolvenza si sono prodotte prima del lockdown. Lo ha stabilito il tribunale di Bergamo con una sentenza del 24 giugno scorso, emessa a seguito di ricorso presentato nel periodo di sospensione delle attività giudiziarie.

L’improcedibilità

L’articolo 10 del decreto legge 23/ 2020 nella sua originaria versione aveva stabilito che le istanze di fallimento depositate tra il 9 marzo e il 30 giugno 2020 dovevano essere dichiarate improcedibili. La legge di conversione 5 giugno 2020 n. 40 ha però poi escluso da tale automatica improcedibilità:

l’istanza dell’imprenditore in proprio, quando l’insolvenza non dipenda dall’epidemia,

le istanze di fallimento nei casi di concordato inammissibile, revocato o respinto;

le istanze di fallimento presentate dal pubblico ministero, quando l’insolvenza risulti da procedimento penale o da fuga, latitanza o diminuzione fraudolenta dell’attivo da parte del debitore.

La chiusura del concordato

Nel caso esaminato dai giudici bergamaschi vi era una società che era stata ammessa tre anni prima a concordato con continuità aziendale, ammissibile, omologato e mai revocato.

Il piano prevedeva il raggiungimento di obiettivi che tuttavia da una relazione del commissario giudiziale di fine febbraio del 2020 risultavano non più realizzabili.

In tali casi il creditore dell’imprenditore in concordato omologato può chiedere il fallimento e la giurisprudenza di legittimità ha pure affermato che il ricorso non dovrà essere necessariamente preceduto dalla risoluzione del concordato preventivo, perché una tale iniziativa costituisce legittimo esercizio della facoltà disciplinata in via generale dall’articolo 6 della legge fallimentare.

Nemmeno l’articolo 184 della stessa legge, laddove prevede che il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori, può valere a limitare anche solo per uno di essi la possibilità di far valere una sopravvenuta condizione di insolvenza.

Come ha precisato la Cassazione (sentenza 17703/2017) è caduto ogni automatismo tra risoluzione del concordato e fallimento e si può prescindere dalla risoluzione se il creditore intende far valere il credito insoddisfatto nella misura falcidiata dalla proposta concordataria.

Il cosiddetto “fallimento omisso medio” non sarebbe possibile solo se il creditore facesse valere non il credito nella misura ristrutturata (e dunque falcidiata dal piano concordatario) ma in quella originaria.

Dinanzi a questo orientamento, che la Cassazione ha ribadito fino alla recente ordinanza 12085/2020, il Tribunale di Bergamo si è chiesto se l’istanza di fallimento possa essere proposta dallo stesso debitore già sottoposto a procedura concorsuale con concordato già omologato, senza che si sia proceduto a previa risoluzione o revoca.

La fase emergenziale

La questione, nella fase dell’emergenza epidemiologica, assume particolare rilievo, in seguito alla modifica dell’articolo 10 del Dl 23/2020 in sede di conversione con la legge 40/2020.

E difatti un’eventuale istanza del creditore depositata tra il 9 marzo e il 30 giugno 2020 sarebbe procedibile solo in caso di concordato revocato.

Tale condizione non è invece prevista per l’istanza del debitore, che è procedibile alla sola condizione che l’insolvenza non sia conseguenza dell’epidemia di Covid-19.

Secondo i giudici bergamaschi, anche per il debitore così come per i creditori il piano concordatario è obbligatorio, ma, se nel corso della sua esecuzione il conseguimento degli obiettivi non risulti più realizzabile, anche il debitore può avvalersi della facoltà di chiedere il proprio fallimento in base all’articolo 6 della legge fallimentare.

Pertanto dopo avere verificato che il piano concordatario non riusciva ad essere in concreto più adempiuto già dalla fine del 2019, e quindi a prescindere dall’emergenza epidemiologica, il Tribunale ha dichiarato il fallimento della società accogliendo (e perciò ritenendo procedibile) il suo stesso ricorso presentato durante il lockdown.

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