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Atti riservati se la gara è «chiusa»

Nuovi limiti all’accesso agli atti di gara da parte di un concorrente, se non c’è possibilità di ribaltare il risultato. Li pone il Tar di Milano con la sentenza 30 ottobre 2014 n. 2587, che applica la riservatezza anche a servizi di pulizia.
L’accesso è un diritto generale previsto dalla legge 241/1990 per favorire la partecipazione e assicurare imparzialità e trasparenza dei procedimenti, ma a condizione che ci sia un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata (articoli 22 e 24). Poi sono sopravvenute più norme, che hanno applicato il principio con intensità diversa di volta in volta, allargando o limitando l’accesso (si veda la scheda sulla destra). Punto di equilibrio tra restrizioni e ampliamenti è l’articolo 3 del Dpr 184/2006, che obbliga le amministrazioni ad informare i controinteressati (cui si riferiscono i dati oggetto di accesso), affinché esprimano o meno il proprio consenso.
Per il Tar di Milano, la norma sull’accesso civico (il Dlgs 33/2012, articolo 3) non amplia i diritti che spettano ai partecipanti alle gare: per questi ultimi l’accesso è garantito, ma deve collegarsi a un’esigenza di difesa in giudizio. Ciò significa che l’ente pubblico che ha gestito la gara deve effettuare un accurato controllo in ordine all’effettiva utilità, per il richiedente, della documentazione richiesta.
Nel caso specifico, poiché l’impresa di pulizie che chiedeva l’accesso alla documentazione si era classificata sesta e non aveva impugnato l’esito della gara, non è emerso un interesse concreto ed attuale a conoscere l’analisi dei costi dell’offerta della prima classificata. Quando le gare si svolgono sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa (e non sulla base del prezzo più basso), può essere utile conoscere soluzioni, innovazioni e specifiche tecniche delle offerte risultate aggiudicatarie. Con un accesso agli atti di gara si possono conoscere fornitori, sistemi di organizzazione, tecnologie utili per successive gare. Per ottenere ciò occorre tuttavia motivare l’istanza di esibizione, affermando di aver intenzione di rivolgersi ad un organo giurisdizionale per tutelare i propri interessi.
Quando vi è una richiesta del genere, cioè un cosiddetto accesso difensivo, l’unico argomento che può tutelare la riservatezza dei dati delle imprese vincitrici è il diritto alla riservatezza commerciale dei dati tecnologici, dei brevetti o dei segreti commerciali o industriali. In particolare se si tratta di forniture, migliorie e tecniche di manutenzione. La fonte di questo diritto alla riservatezza dei dati è la Direttiva comunitaria 93/36 (articolo 9, numero 3), che limita la pubblicazione di informazioni successive ad una gara che possano pregiudicare interessi commerciali o generare una concorrenza sleale.
Il chiarimento più utile su questa norma comunitaria proviene dalla Corte di giustizia della Ue (sentenza della causa C-450/06, resa nel 2008), che riguardava una controversia relativa alla gara per fornire le maglie dei cingoli destinati ai carri armati di tipo Leopard. Respingendo – nella sostanza – l’istanza di accesso di un produttore che voleva conoscere le tecniche costruttive di altri concorrenti, la Corte ha sottolineato che la commissione di gara deve garantire la riservatezza ed il rispetto dei segreti commerciali.
Anche alle imprese di pulizie, nel caso deciso dal Tar di Milano, è stato applicato lo stesso principio di riservatezza. L’argomentazione è stata che l’azienda interessata potrebbe imitare tecniche altrui attraverso la scorciatoia dell’accesso alle offerte di gara.

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