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Arbitro irrituale: clausola nulla se scelto dalla società

È nulla, e quindi priva di effetto, la clausola compromissoria, contenuta nello statuto di una società, la quale non preveda che la nomina degli arbitri sia rimessa a un soggetto estraneo alla società stessa (com prescritto dall’articolo 34, comma 2, decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, la legge di riforma del diritto societario), e ciò anche qualora si tratti della rimessione della controversia a un arbitrato irrituale. È quanto ribadito dalla Corte di cassazione nella sentenza n. 22008 del 28 ottobre 2015, che ricalca altra recente giurisprudenza (Cassazione n. 15892/2011 e n. 17287/2012) andata in segno contrario a decisioni di data anteriore.
La sentenza n. 22008/2015 infatti si pone in antitesi con altri precedenti giurisprudenziali (Appello Napoli, 27 gennaio 2011; Cassazione 4 giugno 2010, n. 13664; Appello Torino, 29 marzo 2007; Appello Torino, 8 marzo 2007) che, invece, avevano ritenuto valida la clausola compromissoria per arbitrato irrituale (contenuta nello statuto di società di persone), scritta non in conformità con l’articolo 34, decreto legislativo 5/2003 e, quindi, non in linea con il principio per il quale la nomina degli arbitri deve essere attribuita a soggetti estranei alla società.
Il tema affrontato nella sentenza in commento attiene dunque all’applicazione all’arbitrato irrituale (disciplinato dall’articolo 808-ter del Codice di procedura civile) del principio dettato nell’articolo 34, comma 2, decreto legislativo n. 5 del 2003, per il quale il soggetto deputato alla nomina degli arbitri chiamati a decidere circa una controversia societaria deve essere appunto un soggetto terzo, estraneo alla società il cui statuto reca la clausola compromissoria.
L’arbitrato irrituale si caratterizza, rispetto all’arbitrato rituale, per il fatto che l’incarico affidato agli arbitri al fine della risoluzione di una controversia è quello di definire la lite non mediante un comando imperativo dettato ai contendenti (così come sarebbe per la sentenza per un giudice), ma mediante una decisione di natura contrattuale, destinata cioè a concretare (sia pure ex post) la volontà stessa dei contendenti, i quali si impegnano, con la clausola compromissoria, a fare propria la volontà degli arbitri e a considerarla reciprocamente vincolante.
La questione venuta all’esame della Cassazione è dunque quella se il principio di cui all’articolo 34 Dlgs 5/2003 (estraneità alla società della nomina dell’arbitro) si imponga anche nel caso dell’arbitrato irrituale.
Ebbene, secondo la sentenza n. 22008/2015, il dettato dell’articolo 34, Dlgs 5/2003, contempla l’unica ipotesi di clausola compromissoria suscettibile di essere introdotta negli statuti societari: in altri termini, è esclusa la possibilità delle parti contendenti di beneficiare di un “doppio binario” e cioè di poter ricorrere, in via alternativa o aggiuntiva rispetto alla clausola compromissoria di cui all’articolo 34, decreto 5/2003, a una clausola compromissoria di “diritto comune”, quale quella disciplinata appunto nell’articolo 808-ter del Codice di procedura civile.
Sul tema delle clausole compromissorie è bene anche ricordare il consolidato orientamento per il quale (Tribunale di Milano, 7 gennaio 2010) la norma di cui all’articolo 34 del decreto 5/2003 si estende a tutti i rapporti societari, senza alcuna distinzione tra società di capitali e società di persone nonostante che la legge di riforma del diritto societario abbia essenzialmente riguardato le sole società di capitali: cosicchè è da qualificare in termini di nullità sopravvenuta la clausola compromissoria che sia contenuta in uno statuto societario approvato prima della entrata in vigore del decreto 5/2003, allorché tale clausola non preveda che il potere di nomina degli arbitri sia riservato a un terzo estraneo alla società.

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