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Amministratori, doveri a 360°

L’amministratore di fatto risponde anche del reato di bancarotta semplice se non provvede, direttamente o per il tramite del legale rappresentante formale della società, a richiedere la dichiarazione di fallimento quando ne ricorrano i presupposti. Anzi il danno derivante dal ritardato accertamento dello stato di insolvenza può essere a lui attribuito; il potere gestorio che esercita seppur senza alcun titolo formale, gli consente (e gli impone) di agire personalmente per far dichiarare il fallimento della società, indicando, nell’istanza, la propria qualifica di amministratore di fatto. La Cassazione penale, con sentenza n. 49014 del 25 ottobre 2017, fa la voce grossa contro l’abitudine di nominare legale rappresentante delle società un soggetto che agisce semplicemente quale interposto del vero amministratore, privo di cariche formali, al fine di sfuggire alle proprie responsabilità penali e civili al momento del fallimento dell’ente.

Nel caso di specie un soggetto, individuato quale amministratore di fatto di una società di capitali fallita, veniva condannato per i reati fallimentari di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale e per il delitto di bancarotta semplice. La difesa sottolineava l’assenza del dolo specifico richiesto per la configurazione del reato di bancarotta fraudolenta documentale, l’impossibilità di configurare per l’amministratore di fatto una ipotesi di bancarotta impropria societaria di cui l’art. 223, comma 2, n. 1, l.f. e infine, con riferimento alla bancarotta semplice per aggravamento del dissesto da ritardata richiesta del fallimento, l’impossibilità da parte dell’amministratore di fatto di agire al fine della richiesta di fallimento, non avendo questi titolo formale per avanzare l’istanza. Nel respingere tutte le tesi difensive, la Cassazione evidenzia che la qualità di amministratore di fatto dell’imputato appare fuori discussione, alla luce degli atti dei processi di merito precedenti. Il ruolo di dominus unico della società fallita veniva infatti suffragato innanzitutto dalle dichiarazioni rese sia dall’amministratore di diritto della società, dai dipendenti e da altri imprenditori che avevano interagito con la società. Ma oltre a tali risultanze testimoniali la carica di amministratore di fatto appariva inconfutabile alla luce dell’effettiva gestione amministrativa svolta dal soggetto, impegnato in molteplici mansioni, con potere di firma sui conti correnti e piena discrezionalità nell’assunzione dei dipendenti, oltre a essere unico riferimento nelle operazioni di acquisto e di vendita di beni sociali. Una volta appurato il ruolo dell’imputato gli ermellini passano a confutare le altre tesi difensive; prima tra tutte quella in base alla quale per configurare la bancarotta fraudolenta documentale, di cui l’art. 216, comma 1, n. 2, seconda parte, l.f., sarebbe richiesto il dolo specifico. Secondo i giudici tale ipotesi delittuosa, che attiene all’assenza totale di documentazione contabile finalizzata a rendere impossibile la ricostruzione del patrimonio della società e l’andamento degli affari non richiede tale dolo specifico (richiesto solo per l’ipotesi di sottrazione, distruzione o falsificazione di libri o scritture contabili, come previsto dall’articolo 216, comma 1, n. 2, l.f.). Il comportamento deve infatti essere finalizzato a procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o a recare pregiudizio ai creditori. Nel caso di irregolare tenuta della contabilità e conseguente impossibilità di ricostruzione del patrimonio, basta il solo dolo intenzionale. Anzi, a ben vedere, la giurisprudenza di legittimità sembra aver acquisito una posizione ancora più evoluta sulla fattispecie, arrivando a dire che può essere sufficiente anche il solo dolo generico, costituito dalla consapevolezza nell’agente che la confusa tenuta della contabilità potrà rendere impossibile la ricostruzione delle vicende del patrimonio, non essendo, per contro, necessaria la specifica volontà di impedire quella ricostruzione (dolo intenzionale). Peraltro, sottolinea la Cassazione, l’amministratore di fatto risponde del reato di bancarotta impropria (ossia relativa alle società) al pari dell’amministratore di diritto in relazione alle ipotesi previste dall’articolo 216 l.f., secondo cui non è necessario che la condotta abbia cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto; in sostanza all’amministratore di fatto non viene contestato il delitto di bancarotta impropria da reato societario non configurabile nella fattispecie. I giudici di legittimità confermano anche il reato di bancarotta semplice (articolo 217 l.f.) che si configura quando l’aggravamento del dissesto rappresenta il naturale esito del prolungamento dell’attività dell’impresa, non fosse altro che per l’ulteriore accumulo dei costi ordinari di gestione. Non corrisponde poi al vero il fatto che l’amministratore di fatto nulla può in relazione alla istanza di fallimento in proprio. Intanto perché avrebbe potuto indicare all’amministratore formale la presentazione della stessa; e poi perché l’amministratore di fatto avrebbe addirittura potuto presentare di persona l’istanza, indicando la propria qualifica di dominus della società. Ciò in quanto «il soggetto che assume, in base alla disciplina dettata dall’art. 2639 c.c., la qualifica di amministratore «di fatto» di una società è da ritenere gravato dell’intera gamma dei doveri cui è soggetto l’amministratore «di diritto», per cui, ove concorrano le altre condizioni di ordine oggettivo e soggettivo, è penalmente responsabile per tutti i comportamenti a quest’ultimo addebitabili, essendo egli stesso tenuto, in caso di inerzia dell’amministratore di diritto, a impedire le condotte vietate riguardanti l’amministrazione della società ovvero a pretendere l’esecuzione degli adempimenti imposti dalla legge».

La punibilità. Nelle società i reati fallimentari vengono configurati nei confronti degli amministratori e dagli altri soggetti che rivestono cariche apicali all’interno dell’ente. Il legislatore ha voluto impedire che possano formarsi ipotesi di non punibilità penale, quando i comportamenti illeciti siano realizzati nell’ambito della società; a tal fine viene creato un sistema punitivo dei comportamenti illeciti di coloro che esercitano poteri gestori nell’ambito dell’impresa sociale, parallelo a quello previsto per l’imprenditore individuale. L’art. 223 l.f. estende le ipotesi di bancarotta fraudolenta (patrimoniale, documentale e preferenziale) agli amministratori, al direttore generale ai sindaci e liquidatori di società dichiarate fallite, che abbiano commesso uno dei fatti previsti dall’art. 216 l.f. L’art. 224 l.f. estende, a sua volta, agli stessi soggetti le incriminazioni relative alla bancarotta semplice, e punisce come bancarotta semplice l’inosservanza degli obblighi posti a loro carico, quando tale inosservanza abbia concorso a cagionare o aggravare il dissesto della società. Agli amministratori, direttori generali, liquidatori di società dichiarate fallite si applicano altresì le disposizioni di cui all’art. 220 l.f. che puniscono l’imprenditore che nell’elenco nominativo dei creditori indica creditori inesistenti o omette di dichiarare l’esistenza di altri beni in sede di inventario.

Alessandro Felicioni

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