La legge 62/05 stabilisce espressamente l’applicazione retroattiva a tutti quei procedimenti penali che non erano ancora stati definiti. Nel caso in questione la Consob aveva applicato una sanzione pecuniaria di 787mila euro e la misura accessoria della confisca per equivalente.
La questione di legittimità costituzionale avanzata dalla difesa della parte sanzionata fa leva sul nodo dell’applicazione retroattiva, a fatti antecedenti il 2005, di una misura come la confisca per equivalente, dai forti contenuti afflittivi-sanzionatori. Tanto da fare sfumare la prospettiva di prevenzione e rendere illegittima un’applicazione anche per il passato.
Una premessa che la Cassazione condivide e che acquista ancora più peso se si tiene conto di quanto affermato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nella sentenza 4 marzo 2014, “Grande Stevens”, nella quale è riconosciuto il carattere in sostanza parapenale delle sanzioni pecuniarie amministrative inflitte da Consob per reati societari e negando in questo senso l’apertura di un successivo procedimento penale, nel segno del rispetto del principio del ne bis in idem.
La giurisprudenza della Corte dei diritti dell’uomo, poi, mette in evidenza gli indici per misurare il tasso di afflittività di una misura: collegamento della sanzione con un illecito penale, finalità della misura, gravità della sanzione, qualificazione nell’ordinamento di provenienza. Concludendo per una visione “sostanzalista”, in base al quale non tutto quello che non è qualificato come penale deve essere applicato al passato.
La stessa Corte costituzionale, con riferimento all’applicazione retroattiva di disposizioni che introducono sanzioni amministrative, ha affermato il principio in base al quale tutte le misure di carattere punitivo-afflittivo devono essere soggette alla medesima disciplina della sanzione penale in senso stretto.
E allora, sottolinea in conclusione la Cassazione, la confisca per equivalente, a elevato contenuto afflittivo, che si applica a beni del tutto privi di collegamento con l’illecito, non può trovare un’applicazione retroattiva. Può invece essere applicata solo quando la legge che la prevede è già entrata in vigore al momento della commissione dei fatti.