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Al liquidatore spetta la scelta sull’istanza di autofallimento

La gestione della fase di liquidazione delle società è un tema diventato di stretta attualità. Sono tante infatti le attività economiche che, per effetto delle chiusure imposte dal Covid -19, hanno deciso di cessare l’attività, specie nella ristorazione e nel turismo. La manovra 2021 (legge 178/2020) lancia un salvagente per le aziende che intendono resistere, consentendo fino al 2025 di proseguire l’attività anche a chi registra perdite che riducono il capitale sociale sotto i limiti di legge (articolo 1, comma 266 della legge). Ma si tratta di una facoltà che non tutti gli imprenditori potrebbero voler cogliere, optando quindi per la liquidazione societaria, procedura che presenta diversi passaggi delicati, specie per le responsabilità del liquidatore. Vediamo di fare il punto della situazione avendo come modello di analisi la società di capitali, quindi verosimilmente le Srl a ristretta base societaria.

Passività superiori alle attività

È il punto più critico di ogni liquidazione societaria che riguarda le società di capitali: dato il principio della autonomia patrimoniale della società non è infrequente che si presenti la situazione in cui fin dall’inizio della liquidazione appare evidente che non sarà possibile estinguere tutte le passività, il che pone il liquidatore di fronte ad un primo bivio. Se quest’ultimo avrà sondato i soci registrando l’indisponibilità ad eseguire un versamento in conto capitale, dovrà fare istanza di autofallimento? Il tema registra da sempre una posizione piuttosto rigida nel documento Oic 5 in cui si sostiene l’obbligatorietà di tale istanza, mentre più recenti esiti giurisprudenziali giungono a conclusioni diverse (e più condivisibili).

La giurisprudenza

In primo luogo nella sentenza del Tribunale di Roma n. 2258 del 30 gennaio 2019 (e similmente anche Tribunale di Milano 14 novembre 2007) si sottolinea che un profilo colposo in capo al liquidatore che non ha attivato istanza di fallimento non si manifesta in sé, ma solo se emerge la prova che la declaratoria di fallimento avrebbe generato la soddisfazione dei creditori. Questo principio è stato autorevolmente confermato dall’ordinanza della Cassazione n. 521 del 15 gennaio 2020 in cui emerge che la procedura fallimentare non «costituisce propriamente un atto obbligatorio per gli amministratori o i liquidatori», bensì l’obbligo sorge solo dimostrando che la mancata istanza ha generato un aggravamento del dissesto e quindi un danno ai creditori sociali. Nella maggior parte dei casi la procedura fallimentare non generebbe un incremento dell’attivo da liquidare, bensì un decremento per i maggiori costi di gestione di tale procedura rispetto alla liquidazione volontaria.

Cancellazione della società

Altro tema fondamentale è valutare se una società di capitali, conclusa la fase di liquidazione e accertata la sussistenza di passività non estinte, possa comunque procedere a richiedere (e ottenere) la cancellazione della società dal Registro delle imprese a seguito della approvazione del bilancio finale.

Anche su questo tema si registra una prevalente risposta positiva non costituendo la sussistenza di passività non estinte un ostacolo invocabile per impedire la cancellazione. In questo senso si registra la posizione del Tribunale di di Catania con decreto del 9 aprile 2009, confermata dal Registro delle imprese di Milano che in data 28 dicembre 2015 ha pubblicato un prontuario in cui emerge la legittimità della cancellazione non reclamabile dai creditori insoddisfatti. Per costoro, infatti, è prevista una tutela (articolo 2495 , secondo comma Codice civile) non condizionata dalla cancellazione della società.

Responsabilità del liquidatore

Proprio l’articolo 2495 del Codice civile stabilisce i contorni della responsabilità patrimoniale del liquidatore e dei soci in materia di debiti non estinti. Per i soci il profilo è certamente più lieve poiché possono essere chiamati in causa dal creditore insoddisfatto solo dimostrando la percezione di somme derivanti dal bilancio finale di liquidazione. Sul liquidatore, invece, grava una responsabilità personale ed illimitata che deriva da comportamento colposo e quindi non dipendente in senso stretto dalla entità delle attività da liquidare.

Nell’ordinanza della Cassazione n. 521 (già richiamata) emerge come il corretto comportamento dei liquidatori non possa che tradursi nel rispetto della par condicio creditorum e dell’ordine dei privilegi. In pratica se è stato pagato un creditore dotato di un privilegio (in base al suo credito) di grado inferiore rispetto a quello di un creditore non pagato, il danno dovrà essere risarcito dal liquidatore in misura uguale all’importo che quel creditore pretermesso avrebbe conseguito se fosse stato rispettato l’ordine dei privilegi.

Tra l’altro, l’onorario del liquidatore, nella procedura volontaria, non viene considerato privilegiato (Cassazione ordinanza 7 marzo 2018 n. 5489), a meno che, ovviamente, la prestazione non sia eseguita da un professionista.

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