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Abuso del diritto, effetti incerti

Nell’ambito del dibattito sull’abuso del diritto hanno da sempre avuto uno spazio minore le conseguenze che concretamente si determinano a seguito dell’inopponibilità all’amministrazione finanziaria di atti, fatti e negozi elusivi.
In base all’articolo 37-bis del Dpr 600/1973 i comportamenti del contribuente che configurano una condotta elusiva sono inopponibili al fisco. Ciò sta a significare che il comportamento con i connotati dell’elusività è inefficace nei confronti dell’amministrazione finanziaria (e solo di essa) e con esclusivo riferimento alle imposte oggetto del comportamento ritenuto elusivo. Gli effetti degli atti, fatti o negozi restano tali ai fini civilistici e continuano a essere efficaci tra le parti e nei confronti dei terzi diversi dall’amministrazione finanziaria. Quest’ultima può disapplicare la norma che disciplina il comportamento elusivo e disconoscere i vantaggi tributari conseguiti mediante gli atti, i fatti e i negozi ritenuti inopponibili.
Nella prassi amministrativa, la pronuncia più significativa è la risoluzione dell’agenzia delle Entrate 84/E/2013, concernente una trasformazione regressiva da società a responsabilità limitata in società semplice ritenuta elusiva e, quindi, inopponibile al fisco. In conseguenza di ciò, il documento precisa che la società semplice, pur restando tale, deve continuare a liquidare le imposte secondo le regole Ires e Irap delle società di capitali e tenere i libri e le scritture contabili delle stesse. Da questo assunto discende che la società semplice – che soggettivamente è tale – non può optare per il regime del consolidato fiscale nazionale, né aderire alla procedura di liquidazione dell’Iva di gruppo poiché ciò è consentito solo alle società di capitali.
In sostanza, il disconoscimento del comportamento elusivo implicherebbe non solo il recupero a tassazione dei vantaggi tributari direttamente conseguenti all’operazione, ma anche la ridefinizione dell’operazione in modo permanente al fine di ripristinare giuridicamente la situazione originariamente esistente (che si sarebbe avuta senza il comportamento abusivo).
Se si volesse adottare una tale impostazione, in modo “automatico”, anche ad altre tipologie di operazioni che possono ricadere nel novero di quelle potenzialmente elusive (conferimenti, scissioni, fusioni, ecc), le conseguenze sarebbero ben più complesse e le criticità operative evidenti.
La trasformazione è una operazione straordinaria in cui vi è semplicemente una modifica del contratto sociale mediante la quale la società cambia veste giuridica; in altre operazioni, anche non di tipo estintivo, l’applicazione in modo “meccanico” dei principi enunciati nel menzionato documento di prassi risulta, nei fatti, alquanto complessa.
Si pensi al caso di un conferimento di azienda in una società di nuova costituzione; laddove tale operazione fosse considerata elusiva (in presenza dei presupposti che la configurino come tale), il soggetto conferitario produrrebbe un reddito che, però, andrebbe dichiarato dal conferente e analogamente occorrerebbe ragionare in caso di scissione con una newco beneficiaria. Quest’ultima non dovrebbe presentare una propria dichiarazione dei redditi in quanto è la scissa che dovrebbe tenere la contabilità e dichiarare i redditi della beneficiaria. Situazione ancor più complessa si verificherebbe nel caso in cui il soggetto avente causa abbia già una azienda e ne riceva un’altra per effetto di una operazione che a distanza di anni viene considerata elusiva, comportando lo “scorporo” dei redditi dell’azienda già esistente da quelli dell’azienda ricevuta per effetto dell’operazione che andrebbero attribuiti al dante causa.
Una siffatta impostazione è foriera di criticità; è quindi auspicabile che all’interno del dibattito sull’abuso venga approfondito anche il tema delle conseguenze del disconoscimento dei vantaggi tributari derivanti dall’operazione considerata inopponibile all’amministrazione finanziaria, considerando che una cosa sono i vantaggi direttamente ritraibili dall’operazione elusiva e altra cosa, ben più pervasiva, è il disconoscimento dell’intera operazione in modo permanente nel tempo.
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