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Abuso del diritto: è subito difesa

di Gianluca Boccalatte

Contraddittorio anche per l'abuso del diritto. Le garanzie procedurali previste dall'articolo 37-bis del Dpr. n. 600/1973 si applicano anche agli accertamenti che contengono una pretesa erariale basate sull'utilizzo improprio di norme fiscali solo per conseguire un risparmio d'imposta. A chiarirlo la sentenza n. 2/28/12 della Ctr Lombardia.
La controversia riguardava la presunta elusività di un'operazione societaria straordinaria. I giudici di primo grado avevano accolto il ricorso della contribuente, riconoscendo la sussistenza di valide ragioni economiche, senza pronunciarsi, invece, sulla richiesta della società di dichiarare nullo l'atto impositivo, perché non preceduto dalla richiesta di chiarimenti prevista dal comma 4 dell'articolo 37-bis. Tale norma impone, a pena di nullità del successivo accertamento, che al contribuente venga inviato uno specifico atto, con il quale l'amministrazione finanziaria, dopo aver rappresentato i motivi in base ai quali intenderebbe disconoscere i presunti vantaggi tributari conseguiti con una data operazione, inviti il contribuente stesso a fornire entro 60 giorni le delucidazioni del caso.
Pur precisando di condividere la valutazione di merito del collegio di primo grado, la Ctr ha stabilito che la violazione procedurale compiuta dall'ufficio determina in ogni caso la nullità dell'atto impositivo, a prescindere da ogni considerazione sul l'elusività o meno della fattispecie accertata.
La sentenza precisa che le garanzie procedurali previste dall'articolo 37-bis devono essere rispettate in ogni caso, anche qualora l'elusività di una determinata operazione sia oggetto (come nel caso oggetto della controversia) di uno specifico rilievo all'interno di un processo verbale di constatazione. A tal proposito, la Ctr ha censurato la tesi dell'ufficio, secondo il quale la facoltà di presentare osservazioni e richieste ai sensi dell'articolo 12, comma 7, della legge n. 212/200 (Statuto dei diritti del contribuente) «avrebbe soppiantato ed esteso a tutte le tipologie di rilievo la garanzia precedentemente prevista dal l'articolo 37-bis del Dpr 600/73 per le sole ipotesi di accertamento antielusivo».
Nel corso del giudizio, l'ufficio – in aggiunta a quanto argomentato nell'accertamento – aveva invocato anche il concetto di «abuso del diritto» (secondo una prassi, a dire il vero, tutt'altro che infrequente negli ultimi tempi).
Il collegio – richiamando il principio statuito dalla sentenza n. 54/12/11 della Ctp Milano – ha precisato che in ogni caso «l'operatività della garanzia prescritta dall'articolo 37-bis, comma 4 del Dpr 600/73 va riconosciuta a ogni tipologia di accertamento antielusivo, compreso l'abuso del diritto».
Il possibile scenario
I giudici milanesi hanno quindi ricavato in via sistematica un principio che presto potrebbe essere previsto anche da una norma. Il disegno di legge delega per la revisione del sistema fiscale – a cui sta lavorando il Governo e che potrebbe vedere la luce questa settimana – potrebbe inquadrare, tra l'altro, in maniera più sistematica e compiuta la tematica dell'abuso del diritto. Alla luce dei principi delineati dalla giurisprudenza comunitaria e facendo tesoro dell'esperienza di altri Paesi europei, ci si propone di introdurre una disciplina di carattere generale, che stabilisca una definizione normativa di abuso del diritto, unificandola con quella dell'elusione e rendendola applicabile a tutti i tributi. Verrebbero, inoltre, previste specifiche regole procedimentali finalizzate a garantire lo svolgimento nella fase istruttoria di un efficace contraddittorio tra contribuente e amministrazione finanziaria.
 

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