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Il 49% delle sentenze potrebbero essere ingiuste

Nella responsabilità professionale, il 49% delle sentenze potrebbero essere ingiuste. Per la Corte di cassazione la responsabilità del professionista nell’esercizio del proprio lavoro e nei confronti di un cliente/paziente scatta quando l’evento è collegato da un criterio del «più probabile che non» al danno. Il che significa che l’evento dannoso è «probabilmente imputabile» al professionista: un evento antigiuridico può dirsi causato dal comportamento umano quando quest’ultimo è stato più probabilisticamente causa rispetto all’ipotesi in cui causa non sia stato.

Tale regola del c.d. «più probabile che non» viene spesso definita anche come preponderanza dell’evidenza (traducendo letteralmente da preponderance of the evidence)

Questa giurisprudenza si è ormai consolidata e al proposito basta citare le sentenze da Cassazione Sezioni unite 582/2008, passando attraverso Cassazione 29895/2019, per finire a Cassazione 13872/2020, che hanno riguardo casi di responsabilità professionale di medici; in tema di responsabilità professionale degli avvocati possiamo citare da ultimo le ordinanze di Cassazione nn. 24956/2020 e 19974/2020.

In altre parole, e semplificando, per la Corte di cassazione, si è sviluppato un «vero e proprio diritto del probabile».

Senza poter entrare in questa sede nel merito «scientifico», se applichiamo il metodo matematico tipico della probabilità al diritto, è facilmente verificabile la «ingiustizia» insita negli esiti dell’applicazione della regola del «più probabile che non». Alcuni studiosi di matematica applicata al diritto hanno ben evidenziato le contraddizioni dei sistemi probabilistici indicati dalla Cassazione e di questo si è parlato il 15 gennaio scorso nel corso del convegno «Il criterio del “più probabile che non” è giusto? Risposte tra prudente apprezzamento e giurimetria» organizzato da LaNuovaProceduraCivile, ScuolaDirittoAvanzato, in collaborazione con DuePuntoZero ed. e StudioCataldi e con il patrocinio di Aiga Tommaso Bucciarelli.

Se si ammette la sufficienza del 51% per attribuire causalmente una responsabilità a un soggetto, allora vuol dire che: se ci sono 100 casi F, a cui viene attribuita con sentenza la responsabilità D, ne seguirà che avremo 51 casi in cui la sentenza è giusta, ma ne avremo 49 in cui la sentenza è ingiusta in quanto attribuisce responsabilità ad un soggetto che non ne ha.

E ciò appare una violazione:

– sia del giusto processo ex art. 111 Cost. (è ingiusto un processo che sbaglia il 49% delle volte);

-sia del principio di uguaglianza ex art. 3 Costituzione perché si finisce per trattare, a parità di fatto, in modo differenziato chi si trova nella parte del 49% rispetto a chi si trova in quella del 51%, in modo del tutto casuale (l’attribuzione di responsabilità diverrebbe una sorta di estrazione a sorte).

La situazione si complica ancor di più, laddove la stessa Corte di cassazione (4024/2018) parla addirittura di prevalenza relativa della probabilità: date più di due ipotesi alternative causali, andrà considerata vera quella relativamente più probabile (per esempio, se vi sono 3 cause alternative possibili pari al 30, 30, 40%, andrà considerata causa prevalente quella pari al 40%, ancorché al di sotto del 50%).

Come uscirne?

A ben vedere, la regola del «più probabile che non» è una creazione della giurisprudenza. Ciò che, invece, è previsto dalla legge è il prudente apprezzamento del giudice, ex art. 116 c.p.c., che può spingerlo anche a ritenere non causalmente provato un fatto pure laddove abbia raggiunto la soglia del c.d. più probabile che non. Ci sono diverse ragioni che militano per una preferenza di quest’ultimo criterio di valutazione delle prove, di natura letterale, di ratio legis e sistemica. Senza considerare che l’effetto pratico è quello di ridurre la percentuale di «errore» in concreto.

Se inseriamo, infine, questo confronto tra criteri di valutazione delle prove da parte del giudice nella prospettiva di sviluppo del diritto in ragione della crescente esigenza di certezza del diritto e in particolare dell’applicazione di modelli matematici di supporto alla decisione giudiziale, la scelta di un criterio piuttosto che di un altro, assume anche intuitivamente contorni ancora più dirimenti: il diritto deve essere certo, non probabile.

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