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231, un compleanno per ripartire

di Federico Unnia

La responsabilità amministrativa delle società compie 10 anni. Ma mai compleanno fu tanto importante per fare un bilancio del dlgs 231/01 e per capire quali modifiche dovrebbero essere apportate. «L'elemento positivo è che la legge 231 ha diffuso una cultura dei controlli e della legalità all'interno delle aziende.

Il negativo è l'incertezza nell'applicazione e lo squilibrio nella severità con cui sono stati puniti, anche in via cautelare, alcuni comportamenti», dice ad AvvocatiOggi Alessandro De Nicola, senior partner di Orrick.

Il dibattito sulla disciplina prevista dal dlgs 231 in tema di reati commessi nell'ambito di enti e società è forte. Una norma che seppur tra molte luci conserva zone grigie che andrebbero rivedute. «Il principio introdotto dal decreto è corretto, così come la finalità. Il fisiologico ampliamento del catalogo dei reati presupposto rischia di dare agli organi amministrativi delle società un compito difficile da raggiungere. Dal lato delle società, sicuramente questo decennio è stato caratterizzato da un'attenzione sempre crescente al dlgs 231 e da una maggiore comprensione dello stesso, dei rischi da esso derivanti per gli enti e degli interventi necessari per tutelare il patrimonio aziendale. Dal lato della magistratura è riscontrabile un percorso di sempre maggiore consapevolezza e dominio della norma: le sentenze più recenti premiano sempre di più l'approccio sostanziale al modello» sottolinea Francesco Di Carlo, partner di Annunziata e Associati, in collaborazione con Nardello & Co. per il dlgs 231.

Una disciplina che ha visto la giurisprudenza contribuire in modo determinante alla sua evoluzione. «La giurisprudenza, soprattutto della Suprema Corte, in più occasioni ha stabilito che la responsabilità ex dlgs 231 appartiene ad un cd. «tertium genus»: partecipa cioè sia della natura della responsabilità penale sia della natura della responsabilità amministrativa», spiega Marcello Elia, dell'omonimo studio.

Quali i punti critici emersi? «Questa presa di posizione, ormai consolidata, ha consentito di risolvere molti punti critici che si sono presentati nelle aule giudiziarie fin dalle prime applicazioni del decreto in esame. In questi anni abbiamo assistito al tentativo, purtroppo spesso riuscito, da parte di alcune procure di dilatare l'ambito applicativo del quadro normativo di riferimento in tema, ad esempio, di misure interdittive agganciate a reati non espressamente previsti dal decreto; di estensione del concetto di profitto in tema di sequestro per equivalente; di utilizzo, talvolta eccessivo, della misura del commissariamento». Non mancano tuttavia alcuni elementi positivi che Elia individua nel fatto che «la giurisprudenza ha respinto questi tentativi richiamando espressamente proprio alcuni principi cardine del diritto penale, quali in particolare il principio di legalità e tassatività, in modo che diventino i parametri interpretativi fondamentali di questa normativa che alla prova dei fatti è risultata eccessivamente indeterminata».

Altra criticità, l'approccio di quella parte della magistratura che, specialmente in fase iniziale, ha affrontato gli interventi effettuati dalle società ritenendo aprioristicamente che i modelli non fossero efficaci laddove fosse stato commesso un reato e ponendo a carico degli enti l'onere di dimostrare il contrario facendo ritenere agli enti stessi che gli interventi richiesti fossero molto onerosi e di fatto inutili. «Fortunatamente a questo approccio si è opposto quello di giudici che hanno valutato l'efficacia dei modelli in un ottica ex ante, ossia tenendo conto di quanto seri e sostanziali fossero gli interventi della società che li aveva adottati, anche di fronte alla commissione di un reato. Questi ultimi approcci contribuiscono, a mio giudizio, alla diffusione di un utilizzo serio e positivo alla 231 da parte degli operatori», sottolinea Di Carlo.

Tra i temi in discussione anche l'allargamento del campo di applicazione della disciplina a settori nuovi come il farmaceutico, le costruzioni e il settore bancario. Con anche alcune possibili modifiche. «Prima di tutto l'abolizione dell'inversione dell'onere della prova. Oggi se un reato è commesso da una funzione apicale è la società a dover dimostrare che il suo modello funziona e non il pm a provare che è difettoso. Inoltre bisogna limitare le sanzioni cautelari, aumentare le pecuniarie e dare più legittimità all'Organismo di Vigilanza», spiega De Nicola.

Problemi diversi, quindi, che hanno avuto una ricaduta pesante all'interno delle imprese. «Le società devono innanzitutto comprendere gli interventi da effettuare, muovendo da approcci formali ai modelli di organizzazione e gestione alla creazione di modelli ed a presidi di controllo sostanziali ed efficaci. Questo cambiamento ha richiesto un'accettazione degli aggravi organizzativo-procedurali e, quindi di risorse e di tempo, che un approccio rigoroso al decreto 231 comporta.

Aggravi a volte difficili da accettare specialmente per società già soggette a svariati adempimenti di natura organizzativa e a controlli, quali ad esempio le società quotate, le imprese di assicurazione, le banche e gli altri intermediari, ma certamente necessari per tutelare il patrimonio aziendale», conclude Di Carlo.

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