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231, è l’ora della riforma Ecco come poterla migliorare

Una recente ricerca dell’Ocse, intitolata Foreign Bribery Report. ha analizzato 427 casi di corruzione internazionale nell’ambito dei Paesi che hanno aderito alla Convenzione Ocse sulla lotta alla corruzione, rilevando che oltre il 30% dei casi oggetto di procedimenti giudiziari sono emersi su iniziativa dell’impresa, principalmente da attività di audit interno, anche da gestione di segnalazioni ricevute dall’azienda (31%) o da attività di due diligence nell’ambito di operazioni di acquisizione di partecipazioni societarie (28%).

Solo il 13% dei casi di corruzione sono emersi su iniziativa dell’autorità giudiziaria e un ulteriore 13% nell’ambito dei programmi di cooperazione internazionale tra autorità appartenenti a diverse giurisdizioni.

È pertanto evidente che il ruolo dell’impresa è fondamentale per un efficace sistema non solo di prevenzione, tramite modelli di controllo aziendali che riducono lo spazio a possibili condotte illecite future, ma anche di rilevazione delle condotte illecite.

Proprio la capacità di saper stimolare ed incentivare tale cooperazione dell’industria dovrebbe essere un punto centrale della normativa di riferimento, che è il dlgs 231/2001.

«A 14 anni dal varo della norma non può che rilevarsi che tale incentivazione in Italia non ha avuto i risultati sperati», dice Massimo Mantovani, chief legal and regulatory affairs di Eni. «Lo stesso meccanismo dell’esimente della responsabilità di cui al dlgs 231/2001 è stato sostanzialmente inapplicato, tranne per qualche decisione cautelare.

Peraltro, il sistema italiano sconta caratteristiche sue non particolarmente entusiasmanti viste dall’investitore nazionale e internazionale, quali la tipica divulgazione a mezzo stampa delle risultanze preliminari delle indagini preliminari fin dall’avvio delle stesse – con danni reputazionali prima ancora che le condotte siano accertate – e l’applicazione o quantomeno la richiesta di misure cautelari che purtroppo spesso diventa una sorta di normalità.

Nel panorama internazionale, invece, sono una sostanziale rarità».

In sostanza, secondo Mantovani, occorre un ripensamento della 231, nell’interesse di un sempre più efficace contrasto ai reati presupposto e nell’interesse dello sviluppo industriale.

«L’auspicio è che non ci si limiti ad aspetti quali l’incremento della prescrizione e la repressione giudiziale delle condotte, non è sufficiente occorre un salto in avanti una coalizzazione industria-magistratura che richiede anzitutto regole semplici, certe, non discrezionali, uniformi e premianti per chi collabora». aggiunge.

Sulla stessa lunghezza d’onda Maurizio Rubini, compliance officer di Lottomatica e responsabile Sez. Centro di Aigi, secondo il quale «la 231 ha subìto molte modifiche, soprattutto con riguardo all’elenco dei reati-presupposto. Credo sia il momento di una revisione sistematica della normativa, sia con riferimento al sistema sanzionatorio, che riguardo al ruolo e alle responsabilità dell’organismo di vigilanza.

Sicuramente le esimenti previste dalla norma per gli enti che si dotano di un modello di organizzazione, di gestione e controllo hanno contribuito ad aumentare gli sforzi delle imprese nel predisporre presidi atti a prevenire la commissione di alcuni reati.

Tuttavia la norma dovrebbe essere semplificata, sia con riferimento all’elenco dei reati-presupposto (ormai troppo esteso ed eterogeneo quanto ai titoli di responsabilità) sia riguardo ai criteri di applicazione delle misure cautelari, che al momento costituisce in realtà anticipazione della pena ad un momento addirittura prodromico rispetto all’effettivo accertamento delle responsabilità dell’ente. Tale prassi crea grande incertezza sul fronte del diritto di difesa, nonché della prevenzione del rischio legale e merita di essere rivista al più presto».

Per Ermanno Cappa, name prtner dello Studio Cappa e associati, «la norma va perfezionata, ma questo deve avvenire in un’ottica costruttiva, non disfattista.

Sono contrario a dare spazio a quei goffi tentativi di frantumare radicalmente la ratio del decreto 231.

Si può riformulare una legge per distruggerla, oppure per migliorarla: il decreto legislativo 231 va migliorato, non distrutto. Il grande merito è di avere costretto l’impresa ad una profonda e talvolta sofferta auto-diagnosi circa il proprio assetto organizzativo e dei controlli, in una logica di rispetto delle regole e, quindi, della legalità.

Una riforma dovrebbe farsi carico perlomeno di tutti questi problemi. Forse, la fatica sarebbe alleggerita se si avesse il coraggio di stabilire una volta per tutte che la norma vale non soltanto – come oggi avviene – per un numero limitato di reati-presupposto, bensì per qualsiasi reato posto in essere nell’interesse o a vantaggio dell’impresa, nessuno escluso».

Secondo Rosario Imperiali, avvocato esperto di compliance aziendale, dopo 15 anni dalla sua emanazione, e dopo i numerosi interventi modificativi volti «ad arricchire a dismisura i tipi di reato che rientrano nell’ambito di applicazione della legge, talvolta in modo poco organico e senza un’apparente strategia unitaria, un’operazione di risistemazione sarebbe condivisibile».

«Il catalogo dei reati che fa scattare la responsabilità dell’impresa è eccessivamente eterogeneo e ha trasformato l’idea iniziale di perseguire la legalità nel modo di fare business, nel diverso obiettivo di individuare nel canale imprenditoriale uno strumento di generale prevenzione degli illeciti a forte impatto sociale.

A mio parere, l’intervento manutentivo dovrebbe seguire tre dorsali: razionalizzazione dei reati presupposto, maggiore effettività delle prescrizioni ancora a rischio di formalismi, maggiore certezza giuridica delle ipotesi di responsabilità e di quelle di esenzione» spiega.

Per Sebastiano Fazzi, partner di Mercanti Dorio e Associati, occorrerebbe «l’eliminazione dell’inversione dell’onere della prova attualmente previsto per i reati commessi dai soggetti in posizione apicale, prevedendo, come oggi accade per i reati commessi da un sottoposto, che sia l’accusa a dover dimostrare la mancata adozione di un modello organizzativo o la sua insufficiente attuazione.

Poi sarebbe utile l’introduzione di un meccanismo di certificazione dell’idoneità del modello organizzativo nel suo complesso o delle singole procedure, collegando all’ottenuta certificazione concreti benefici per l’ente indagato. Naturalmente si tratta di contemperare da un lato la legittima esigenza di certezza delle imprese circa i benefici collegati all’adozione del modello organizzativo e dall’altro lato la necessità di preservare il vaglio del giudice penale sull’effettiva adozione del modello organizzativo certificato».

Per Francesco Arata, name partner dello studio legale Arata e Associati «era ed è soprattutto positiva l’idea ispiratrice del provvedimento: sino al 2001 capitava spesso che le società nel cui interesse ed a cui vantaggio gli amministratori avevano commesso illeciti, riuscivano a farla franca, scaricando gli amministratori.

Ora questo non succede più ed anche culturalmente il messaggio che sta alla base della riforma pare ormai recepito.

La tematica della 231 ha assunto maggiore rilievo nelle medie e grandi imprese lì dove comunque non vi sia identità tra azionista e manager.

La 231 funziona nelle società con capitale diffuso e con una gestione svincolata dalla proprietà. Si tratterebbe quindi di separare le problematiche delle medie-grandi imprese rispetto a quelle delle piccole. In ordine a queste ultime la 231 ha un senso se viene semplificato il modello e sua applicazione (Odv).

Si tratterebbe forse, riprendendo lo spirito originario della legge, di favorire i meccanismi che inducono a comportamenti leciti, riducendo quanto più possibile l’aspetto. Si tratterebbe poi di riconsiderare il catalogo dei reati presupposti: anche qui in armonia con la disciplina degli stati europei».

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