Factoring e Società partecipate da Enti Pubblici

Nell'ambito di un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo promosso da un Ente a partecipazione pubblica contro una Società di factoring creditrice, nostra Assistita, parte opposta – aderendo all’orientamento c he tende a dare risalto non già alla forma societaria (nella fattispecie: S.p.A.) quanto piuttosto alla finalità pubblica perseguita (c.d. “teoria funzionale”) – ha sostenuto di dover essere qualificata come organismo di diritto pubblico, invocando la relativa disciplina che renderebbe inopponbile la cessione dei crediti.

La contestazione sollevata in sede di costituzione da controparte evoca la questione, ampiamente dibattuta in giurispudenza e dottrina, relativa alla qualificazione della natura giuridica delle società partecipate da un Ente pubblico e, in particolare, della disciplina ad esse applicabile.

L'orientamento giurisprudenziale preferibile reagisce al diffuso utilizzo degli strumenti privatistici per perseguire interessi pubblici con una complessa “riqualificazione pubblica” di tali soggetti al fine di poter applicare la relativa disciplina pubblicistica.

Se il Legislatore ha infatti previsto esplicitamente la possibilità per gli enti pubblici di utilizzare gli strumenti privatistici (nel caso di specie, S.p.A.) per il perseguimento degli interessi di cui sono portatori – in alternativa alla gestione diretta o all’utilizzo di strumenti più marcatamente pubblicistici, come l’azienda speciale o l’ente pubblico economico – ciò evidentemente ha fatto con lo scopo di far penetrare nel pubblico strumenti e mentalità privatistiche. In altre parole, non ha alcun senso riconoscere tale possibilità e poi annullare ogni differenza pretendendo l’applicazione sostanzialmente senza limiti della disciplina pubblicistica.

Inoltre, se il Legislatore ha sentito la necessità di estendere in modo esplicito ai soggetti in esame alcune specifiche norme indirizzate agli enti pubblici – per esempio in materia di accesso agli atti (L.n.241 del 7.8.1990) o di dichiarazioni sostitutive (D.p.r. 28.12.2000 n.445 art.2) – non può che trarsi la conseguenza che, negli altri casi, l’estensione della disciplina pubblicistica non dovrebbe così facilmente avvenire, se non privando di ogni significato queste previsioni legislative.

Lo stesso orientamento tradizionale si è del resto ben guardato dal considerare pubblici i soggetti privati esercenti pubbliche funzioni (disconoscendo spesso la loro qualificabilità come organi indiretti), negando tale natura pubblica, in particolare per le società a partecipazione pubblica.

La ricostruzione in chiave pubblicistica del fenomeno delle società in mano pubblica attuata dall’orientamento evocato da controparte, basata sul rilievo centrale attribuito all’aspetto finalistico dell’attività svolta, appare superata dalla più recente giurisprudenza e dottrina che accoglie un diverso criterio fondamentale: l’ente pubblico è soltanto quello qualificato come tale dal Legislatore.

Si tratta infatti del criterio maggiormente compatibile con la riserva di legge costituzionale in materia di organizzazione di cui all’art.97 Cost., nonché del chiaro disposto dell’art.4 della L. 20 marzo 1975 n.70, che recita: “nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge”.

Per tali ragioni, se la legge mette a disposizione di un ente pubblico la possibilità di avvalersi di uno strumento di diritto privato, quale la società di capitali, proprio al fine di sfruttarne la flessibilità gestionale, non sembra ragionevole pubblicizzare tale soggetto sulla base dei fini, degli interessi o della natura dell’attività prestata, ignorando la volontà legislativa.

Se il Legislatore ha deciso di superare lo schema degli enti pubblici economici favorendo l’utilizzo delle società di capitali, ciò non può avere altro significato che quello di voler affrancare da qualsivoglia forma di pubblicità l’esercizio dei servizi pubblici sotto forma societaria, fatte salve ovviamente le eccezioni legislativamente previste, con tutto quello che ne consegue in termini di disciplina applicabile.

Lo strumento privatistico prescelto dalla P.A. appare dunque sottoposto alla disciplina civilistica.

Infatti, il comma 1-bis della Legge 7 agosto 1990 n.241, introdotto con la L.n.15 dell’11 febbraio 2005, prevede che “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”; è stato così codificato il principio secondo il quale è la legge a stabilire i casi in cui si debbano applicare le norme di diritto pubblico all’attività che non è espressione del potere amministrativo e nelle restanti ipotesi si applicano le norme del diritto privato. Il comma 1 ter della medesima Legge 241/90 inoltre recita: “i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano i principi di cui al comma 1” e cioè i principi di economicità, efficacia, pubblicità, trasparenza ed i principi dell’ordinamento comunitario. E pertanto il Legislatore:

a)         fa riferimento ai soggetti privati “preposti all’esercizio di attività amministrative”, cioè di rilievo pubblico;

b)         estende a questi soggetti soltanto l’applicazione dei principi sopraindicati, implicitamente così escludendo l’applicazione generalizzata di tutta la normativa pubblicistica.

In particolare, il Giudice Amministrativo (Consiglio di Stato, sez. V, 15.5.2005 n.2461, Foro Amministrativo C.d.S., 2005, 1474) ha affermato che nell’ambito dei rapporti con società alle quali l'Ente pubblico abbia affidato la gestione di un pubblico servizio si è di fronte a diritti soggettivi e non interessi legittimi, le posizioni delle parti sono paritarie, la competenza è del Giudice Ordinario e la disciplina applicabile non può che essere quella del diritto privato.

Le ragioni poste da controparte a fondamento della pubblicizzazione delle società che gestiscono servizi pubblici, quali nella fattispecie la debitrice opponente, pertanto non convincono.

Infatti, il riferimento fatto da una parte della dottrina e giurisprudenza all’attività della società porterebbe a snaturare il modello societario e ad ignorare la chiara scelta del Legislatore verso i modelli privatistici, con le necessarie conseguenze in ordine alla disciplina applicabile.

La società di capitali partecipata da un Ente pubblico – quale l'attrice opponente – è dunque soggetta alle normali regole che governano e regolamentano la società privata, con le dovute eccezioni solo ove previste esplicitamente dalla normativa vigente.

Di conseguenza, anche nel caso di specie l’ordinaria prassi seguita dalle società di factoring o factors di comunicare l’avvenuta cessione agli acquirenti-debitori ceduti tramite l’invio della raccomandata è sufficiente, oltre che agli effetti dell’art.1264 c.c. (che mira a garantire che il debitore ceduto abbia effettiva conoscenza dell’avvenuta cessione) anche ai fini dell’art.1265 c.c. (che risolve il conflitto tra più aventi causa dal cedente sulla priorità cronologica) ai fini dell’opponibilità della cessione del credito nei confronti dei terzi.

(Francesco Giovanni Pagliari – f.pagliari@lascalaw.com)