La mediazione obbligatoria di cui all’art. 5 del D.Lgs. 28/2010 costituisce un ulteriore e importante tassello nel percorso di riforma delineato dalla riforma Cartabia, che fissa al 30 giungo 2023 l’entrata in vigore delle novità che toccano gli articoli del testo di legge su cui poggia l’impalcatura dell’intera procedura.
Tra queste, si fa largo subito l’estensione del ventaglio di materie nelle quali la mediazione è obbligatoria.
E così, al condominio, ai diritti reali, alla divisione e alle successioni ereditarie, alle azioni di risarcimento del danno da responsabilità medica e sanitaria, alla diffamazione a mezzo stampa o con altro mezzo di pubblicità, oltre ai patti di famiglia e ai contratti in tema di locazione, di comodato, di affitto di azienda, oppure assicurativi, bancari e finanziari, si aggiungono i consorzi, i contratti di frachising, i contratti d’opera, di rete, di somministrazione, di subfornitura, nonché le società di persone.
Per tali controversie, l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda, che deve essere eccepita dal convenuto a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza.
Nell’eventualità in cui, invece, la mediazione non sia stata esperita, oppure sia già iniziata ma non ancora conclusa, il Giudice dovrà fissare una successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6 del D.Lgs. 28/2010, secondo cui “Il procedimento di mediazione ha una durata non superiore a tre mesi”.
Solo in quella sede, infatti, il Giudice potrà accertare se la condizione di procedibilità sia stata soddisfatta, ossia se la mediazione si sia conclusa senza “l’accordo di conciliazione”, oppure se occorra dichiarare l’improcedibilità della domanda.
E ciò, come precisato dalla Legge, a meno che non si tratti delle seguenti eccezioni:
– procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione, secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis;
– procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all’articolo 667 del codice di procedura civile;
– procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile;
– procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile;
– procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;
– procedimenti in camera di consiglio;
– azione civile esercitata nel processo penale.
In tali ipotesi, infatti, la mediazione non può essere ritenuta una condizione di procedibilità della domanda.
Il che, grazie alla riforma Cartabia, è oggi valido tanto per i casi su esposti – già previsti nel D.Lgs. 28/2010 – quanto per l’azione inibitoria di cui all’articolo 37 del Codice del Consumo, secondo cui le associazioni rappresentative dei consumatori previste all’articolo 137 e le associazioni rappresentative dei professionisti possono convenire in giudizio, chiedendo che ne venga inibito l’uso, il professionista o l’associazione di professionisti che utilizzino, o che raccomandino l’utilizzo di condizioni generali di contratto abusive.
In tale contesto, da ultimo si inserisce anche quella che potremmo definire una sostanziale novità, ossia l’art. 5 bis.
Benché, infatti, le Sezioni Unite avessero già precisato che “Nelle controversie soggette a mediazione obbligatoria ai sensi dell’art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. n. 28 del 2010, i cui giudizi vengano introdotti con un decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo giudizio di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, l’onere di promuovere la procedura di mediazione è a carico della parte opposta; ne consegue che, ove essa non si attivi, alla pronuncia di improcedibilità di cui al citato comma 1-bis conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo” (cfr. Cass., SS. UU., 18/09/2020, n. 19596), il Legislatore ha comunque ritenuto fosse opportuno incastonare tale principio in una Legge.
Da qui, il testo del nuovo articolo 5 bis del D.Lgs. 28/2010: “Quando l’azione di cui all’articolo 5, comma 1, è stata introdotta con ricorso per decreto ingiuntivo, nel procedimento di opposizione l’onere di presentare la domanda di mediazione grava sulla parte che ha proposto ricorso per decreto ingiuntivo. Il giudice alla prima udienza provvede sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione”.
Importati novità sono infine contenute nei nuovi articoli 5 ter, 5 quater e 5 sexies del D.Lgs. 28/2010, introdotti proprio con la riforma.
In particolare, il primo tratta della “Legittimazione in mediazione dell’amministratore di condominio” e stabilisce che:
– l’amministratore del condominio è legittimato ad attivare un procedimento di mediazione, ad aderirvi e a parteciparvi;
– il verbale contenente l’accordo di conciliazione o la proposta conciliativa del mediatore sono sottoposti all’approvazione dell’assemblea condominiale, la quale delibera entro il termine fissato nell’accordo o nella proposta con le maggioranze previste dall’articolo 1136 del codice civile. In caso di mancata approvazione entro tale termine, la conciliazione si intende non conclusa.
Il secondo, ossia l’art. 5 quater, disciplina invece la c.d. “Mediazione demandata dal giudice” e prevede che il Giudice, anche in sede di appello e fino al momento della precisazione delle conclusioni, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione, il comportamento delle parti e ogni altra circostanza, può disporre, con ordinanza motivata, l’esperimento di un procedimento di mediazione, da intendersi quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale che ha introdotto la causa di appello.
Infine, l’articolo 5 sexies rubricato “Mediazione su clausola contrattuale o statutaria”, il quale prevede che quando il contratto, lo statuto o l’atto costitutivo dell’ente pubblico o privato prevedono una clausola di mediazione, l’esperimento della mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
Se però il tentativo di conciliazione non risulta esperito, il Giudice, su eccezione di parte entro la prima udienza, provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 2, del D.Lgs. 28/2010, secondo cui “Il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6 e, quando la mediazione non è già stata avviata, assegna contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione”.
Da ultimo, si segnala un’ulteriore importante novità, che riguarda le modalità di partecipazione alla procedura di mediazione.
L’articolo 8 stabilisce, infatti, che il procedimento si svolge presso la sede dell’organismo di mediazione o nel luogo indicato dal regolamento di procedura dell’organismo e, in quella sede, le parti partecipano personalmente alla procedura di mediazione, a meno che non sussistano giustificati motivi per delegare un rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per la composizione della controversia.
Per quanto riguarda, invece, i soggetti diversi dalle persone fisiche, queste devo partecipare alla procedura di mediazione avvalendosi dei loro rappresentanti o delegati a conoscenza dei fatti e muniti dei necessari poteri.
Resta ferma, in ogni caso, la possibilità di partecipare agli incontri di mediazione da remoto, così come previsto dall’art. 8 bis.
Più nello specifico, è stato previsto che:
– quando la mediazione si svolge in modalità telematica, ciascun atto del procedimento è formato e sottoscritto nel rispetto delle disposizioni del codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e può essere trasmesso a mezzo di posta elettronica certificata o con altro servizio di recapito certificato qualificato;
– gli incontri di mediazione si possono svolgere con collegamento audiovisivo da remoto. I sistemi di collegamento audiovisivo utilizzati per gli incontri del procedimento di mediazione assicurano la contestuale, effettiva e reciproca udibilità e visibilità delle persone collegate. Ciascuna parte può chiedere al responsabile dell’organismo di mediazione di partecipare da remoto o in presenza;
– a conclusione della mediazione, il mediatore forma un unico documento informatico, in formato nativo digitale, contenente il verbale e l’eventuale accordo e lo invia alle parti per la sottoscrizione mediante firma digitale o altro tipo di firma elettronica qualificata;
– nei casi di cui all’articolo 5, comma 1, del D.Lgs. 28/2010 e quando la mediazione è demandata dal Giudice, il documento elettronico è inviato anche agli avvocati che lo sottoscrivono con le stesse modalità.
Questi, dunque, i principali tratti che delineano il volto della riforma in tema di mediazione obbligatoria prevista dal D.Lgs. 28/2010.
17.09.2024
