La nomina del difensore dell’ente da parte dell’amministratore indagato

Non è affatto rara la circostanza che l’autore di un reato presupposto commesso in seno ad un ente sia proprio l’amministratore della stessa società. Ciò accade perchè è spesso l’amministratore ad effettuare le scelte gestionali o ad impartire le direttive che, se laddove eseguite dai soggetti a lui sottoposti, integrano la fattispecie delittuosa.

Proprio alla luce di tale evenienza il legislatore ha introdotto l’art. 39 del D. Lgs. 231/2001, il quale prevede espressamente che l’ente partecipa al procedimento penale con il proprio rappresentante legale, salvo che questi sia imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo. 

Con tale norma il legislatore ha voluto scindere la posizione processuale del legale rappresentante che ha commesso il delitto presupposto con quella dell’ente da lui amministrato, eliminando qualsiasi conflitto di interessi tra il legale rappresentante indagato o imputato e la società.

Dal dato normativo deriva altresì che il legale rappresentante indagato/imputato per un reato presupposto da lui commesso a vantaggio dell’ente non possa nominare il difensore della società.

Riguardo all’operatività della norma è intervenuta poi a più riprese la Corte di Cassazione. Da ultimo con Cass. pen., Sez. II, sent. 22 novembre 2022, n. 44373. 

Con la pronuncia citata la Cassazione ha ribadito la necessità di scindere la posizione processuale dell’amministrato indagato per il reato presupposto con quella dell’ente anche quando la responsabilità della società non sia stata accertata o non risulti ex actis formalmente contestata, dovendosi rapportare la situazione contemplata dall’art. 39 D. Lgs. n. 231/2001 alla prospettazione accusatoria ed agli atti di indagine.

In altri termini quindi, secondo la Corte di Cassazione, anche solo una potenziale responsabilità dell’ente ex D. Lgs. 231/2001 – con conseguente possibili contestazioni alla società, ancorché non ancora formulate – determina il conflitto di interessi e l’impossibilità del legale rappresentante indagato/imputato di nominare uno o più difensore dell’impresa.