Potrebbe essere riassunto così, con sintesi giornalistica, il parere del 12 dicembre scorso a firma dell’Avvocato Generale Maciej Szpunar (causa C-476/17) il quale, più propriamente, si è espresso in ordine alla libera utilizzazione – negandola – di un estratto di due secondi da un fonogramma come elemento ripetuto di una nuova composizione musicale. Si tratta della tecnica del c.d. sampling, oggi molto in voga soprattutto nella EDM (Electronic Digital Music) e in altre forme espressive moderne, consistente nella campionatura di brevi sequenze di brani musicali altrui inserendole nei propri.
Il tema qui si pone non tanto con riferimento ai diritti degli autori del brano oggetto di campionatura, che potrebbero lamentare cionondimeno il plagio, ma con riferimento ai diritti del produttore del fonogramma sul quale il brano campionato è fissato. E paradossalmente – ma invero con solida motivazione, a mio parere – l’AG riconosce sempre un diritto esclusivo in capo al produttore, anche per un sampling di due secondi, ed esclude, invece, che tale diritto spetti con eguale automatismo anche in capo agli autori.
1. Il diritto di riproduzione dei fonogrammi.
Nel caso di specie, il giudice del rinvio ha chiesto alla Corte del Lussemburgo se l’articolo 2, lettera c), della Direttiva 2001/29 (per cui i produttori di fonogrammi hanno il diritto esclusivo di autorizzare o vietare la riproduzione diretta o indiretta delle loro riproduzioni fonografiche) debba essere interpretato nel senso che: «il prelievo di un estratto di un fonogramma al fine di utilizzarlo in un altro fonogramma (sampling) costituisca una lesione del diritto esclusivo del produttore del primo fonogramma di autorizzare o vietare una riproduzione del proprio fonogramma».
Ad avviso dell’AG è ovvio che un tale atto di utilizzazione costituisca una riproduzione ai sensi dell’articolo 2 della Direttiva 2001/29, e ciò indipendentemente dalla durata del brano oggetto di campionatura atteso che la disposizione in parola fa riferimento espressamente a «riproduzione diretta o indiretta, temporanea o permanente, in qualunque modo o forma, in tutto o in parte».
2. Le motivazioni dell’AG.
L’AG argomenta le sue conclusioni sottolineando innanzi tutto la differenza tra tutela del diritto d’autore e tutela del diritto connesso del produttore fonografico. Il primo diritto – ça va sans dire – ha ad oggetto le opere in quanto espressione della creazione intellettuale dei loro autori. Il secondo diritto – ovvero il diritto dei produttori dei fonogrammi –, invece, non protegge la creazione intellettuale, ma l’investimento finanziario. In tale prospettiva, potrebbe sostenersi che il diritto esclusivo del produttore possa essere attivato soltanto con riguardo ad estratti dei fonogrammi di una durata sufficientemente lunga da rappresentare una lesione dell’investimento sicché, il prelievo di estratti molto brevi come nel caso del sampling, non dovrebbe rientrare nell’ambito di applicazione dell’art. 2 della Direttiva 2001/29; dovrebbe cioè operare per il sampling una soglia minima di riproduzione per considerare leso il diritto di esclusiva del produttore.
Contro tale ragionamento – prosegue l’AG – depone innanzi tutto il tenore letterale della Direttiva che non limita l’applicazione dell’esclusiva in funzione della durata della riproduzione. In secondo luogo, l’AG esclude ogni analogia tra fonogramma e opera dell’ingegno. Se è giusto tutelare quest’ultima al ricorrere di un grado, seppur minimo, di creatività; nel caso del fonogramma non esiste alcuna gradazione di investimento e il diritto deve essere tutelato indipendentemente dalla durata del brano riprodotto: «se è vero che, nel caso di un’opera, è possibile distinguere gli elementi che non sono tutelabili, come le parole, i suoni, i colori, etc., […], una simile distinzione non è tuttavia possibile nel caso di un fonogramma. Il fonogramma non è composto da piccole particelle non tutelabili: esso è protetto come un tutt’uno inscindibile. Peraltro, nel caso del fonogramma, non esiste alcun requisito di originalità, in quanto il fonogramma, contrariamente all’opera, non è tutelato in ragione della sua creatività, ma in ragione dell’investimento finanziario e organizzativo».
«D’altro lato, il diritto alla protezione del fonogramma è un diritto che sussiste ed è esercitato assolutamente a prescindere dalla protezione dell’opera eventualmente contenuta in tale fonogramma. Infatti, anche se la maggioranza dei fonogrammi contiene fissazioni delle esecuzioni di opere tutelate dal diritto d’autore, esistono tuttavia altre situazioni. Il fonogramma può contenere ad esempio la fissazione dell’esecuzione di un’opera la cui protezione è scaduta oppure di suoni che non costituiscono in alcun modo un’opera, come i suoni della natura. Un siffatto fonogramma è oggetto di tutela a pieno titolo».
Il parere, per tale aspetto, riconosce tutela alle ragioni economiche dei produttori dei cosiddetti tormentoni, quei motivetti che attecchiscono in qualche parte del nostro cervello in modo persistente e durevole (earworms) e che, proprio per tale ragione, vengono utilizzati, spesso senza il permesso del produttore, in nuove opere per “agganciare” l’ascoltatore.
(Segue) Differenza tra diritto d’autore e copyright.
Escludendo che al fonogramma possa applicarsi una soglia minima di tolleranza della riproduzione, l’AG tiene a precisare che nel contesto del diritto europeo non si possono fare facili e fuorvianti parallelismi con il copyright di stampo statunitense il quale, in modo unitario, protegge i fonogrammi al pari delle opere. È dunque anche i fonogrammi, in quell’ordinamento, devono presentare un grado minimo di originalità e gli usi altrui possono rientrare nella c.d. de minimis defense. Fattispecie non traslabile nel vecchio continente.
(Segue) Differenza tra produttore fonografico e costitutore di banca dati.
Neanche il parallelismo fonogrammi-banche dati consente di limitare l’esclusiva del produttore musicale: i costitutori hanno un diritto sui generis sulle proprie banche dati che impedisce a terzi solo «operazioni di estrazione e/o reimpiego della totalità o di una parte sostanziale» delle banca dati. Per il costitutore esiste quindi una soglia minima di tolleranza. Tuttavia, tale limitazione dell’esclusiva è clausola eccezionale applicabile solo alle banche dati e che non può evidentemente essere estesa in via analogica ad altre fattispecie, compresa quella del produttore di fonogrammi.
3. Il sampling e il diritto di distribuzione del produttore.
Nel caso al suo esame, la Corte è stata chiamata a pronunciarsi anche sull’ambito di applicazione dell’art. 9 della Direttiva 2006/115 laddove sancisce a favore dei produttori di fonogrammi il diritto di distribuzione, ovvero il diritto di messa a disposizione del pubblico, attraverso la vendita o altri mezzi, di esemplari (copie) di materiali protetti. A tale riguardo il giudice del rinvio si è domandato se la vendita di fonogrammi contenenti sampling violi o meno l’articolo in questione.
Ebbene, il diritto di distribuzione ha quale principale obiettivo la protezione dalla pirateria, ossia la produzione e la distribuzione al pubblico di copie contraffatte dei fonogrammi. Tali copie contraffatte, sostituendosi alle copie legali, diminuiscono fortemente gli introiti dei produttori di fonogrammi e, conseguentemente, gli introiti che gli autori e gli interpreti possono legittimamente prevedere di ottenere dalla vendita delle copie legali.
A ben vedere, tuttavia, il sampling non ricade nella previsione in parola, esso infatti «non serve a produrre un fonogramma che si sostituisca al fonogramma originale, ma a creare un’opera nuova e indipendente da tale fonogramma. Analogamente, un fonogramma risultante dal sampling non incorpora la totalità né una parte sostanziale dei suoni del fonogramma originale».
4. Conclusioni.
Il sampling, indipendentemente dalla durata del brano estratto e riutilizzato, viola sempre il diritto di esclusiva del produttore.
Il sampling viola il diritto d’autore solo se il brano campionato è di per sé dotato di carattere creativo.
Il sampling, di contro, non viola il diritto di distribuzione del produttore ex art. 9 della Direttiva 2006/115.
Causa C-476/17, Pelham GmbH et al. vs. Ralf Hütter et al. (leggi le Conclusioni dell’Avvocato Generale Maciej Szpunar)
Francesco Rampone – f.rampone@lascalaw.com
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11.10.2024
