Il limite dell’importo massimo garantito: principio di garanzia e di ordine pubblico economico

– di Claudio Ghini, in Giurisprudenza Commerciale, n. 38.4, pag. 528

Cass., 26 gennaio 2010, Sez. III, n. 1520

Massima “In tema di fideiussione, l’art. 1938 c.c., come modificato dalla legge 17 febbraio 1992 n. 154, nel prevedere la necessità della determinazione dell’importo massimo garantito per le obbligazioni future, pone un principio generale di garanzia di ordine pubblico economico, valevole anche per le garanzie personali atipiche”. (leggi la sentenza per esteso)

La pronuncia in esame sancisce l’applicazione del principio generale di garanzia e di ordine pubblico economico dell’art. 1938 c.c. per qualsiasi garanzia personale, non solo titpica, ma anche aticpica, fra le altre, per le c.d. lettere di patronage.

La Suprema Corte ha quindi qualificato espressamente il disposto dell’art. 1938 c.c., quel principio generale di garanzia e di ordine pubblico econominco operante all’interno del nostro ordinamento giuridico, come valido anche al di fuori della forma di garanzia personale tipizzata dal legislatore agli art. 1936 c.c. ss).

L’autore del commento richiama i precedenti di merito che hanno elevato a norma di ordine pubblico economico la previsione della necessaria indicazione dell’importo massimo garantito. 

Ebbene, sulla scorta di tali affermazioni, la sentenza n. 1520/2010 della Cassazione afferma che il novellato testo dell’art. 1938 c.c. debba trovare applicazione per qualsiasi garanzia personale, sia essa tipica che atipica.
Difatti, il legislatore italiano con la modifica del testo di cui all’art. 1938 c.c., si è adeguato alle regole comunitarie derivati dal trattato, così delimitando l’obbligazione futura assunta dal garante.

Di conseguenza, con lo stabilire la regola dell’indicazione di un importo massimo garantito per il contratto tipico di fideiussione secondo l’insegnamento della Corte, il legislatore italiano ha fissato un dogma inviolabile per qualisasi garanzia personale. Ciò significa che ogniqualvolta un soggetto assuma a proprio carico un obbligo di garanzia personale per obbligazioni future, a prescindere dal nomen quanto dalla tipicità del negozio giuridico concluso, tale soggeto sarà tutelato nel nostro ordinamento giuridico, prescrivendo a pena di nullità l’indicazione dell’importo massimo garantito, così da evitare l’accollo di un rischio econominco indeterminato.
Tale pronuncia di legittimità non è stata scevra da critiche, tuttavia, le stesse sono senza fondamento.

Infatti, l’innalzare a principio di ordine pubblico ed ecomonico la disciplina di cui all’art. 1938 c.c., permette di equiparare la tutela della posizione del terzo garante prestatore di garanzia tipica a quello obbligato per garanzie atipiche.

Invero, per effetto di tale principio, si è posto un limite invalicabile: il negozio di garanzia, inerente ad obbligazioni future, deve, a pena di nullità, contenere l’espressa determinazione dell’importo massimo garantito o, quanto meno, indici di determinabilità di tale impegno tramite il riferimento al negozio principale. 

(Giuliana Poggi – g.poggi@lascalaw.com)