L’eccezione di estinzione della fideiussione ex art. 1957 c.c. costituisce un’eccezione propria (o in senso stretto) e, come tale, deve essere sollevata in primo grado.
Nel caso di specie, la Corte d’Appello aveva rigettato la tesi del garante, secondo la quale il richiamo all’art. 1957 c.c. rappresenterebbe una mera difesa, trattandosi di questione incidente sulla propria carenza di legittimazione passiva, deducibile in ogni stato e grado del giudizio.
Al riguardo, la Suprema Corte segnala che l’unica decisione di legittimità che espressamente ha qualificato l’eccezione di decorso del termine semestrale come di decadenza, facendone discendere la natura di eccezione in senso stretto, risale al 1963 (Cassazione n. 1613/1963). Tale decisione è stata richiamata dal ricorrente, il quale tuttavia non è stato in grado di superarne la motivazione.
Secondo tale datata pronuncia “Ai fini della sopravvivenza della fideiussione successivamente alla scadenza dell’obbligazione principale, il termine di sei mesi, di cui all’art. 1957 c.c., entro il quale il creditore deve aver proposto le sue istanze contro il debitore, è termine di decadenza stabilito in materia non sottratta alla disponibilità delle parti. Pertanto, il fideiussore può rinunciare ad avvalersi della decadenza medesima espressamente, od anche implicitamente, non eccependola nel corso del giudizio di merito. In tale caso, il decorso del suddetto termine non può essere rilevato d’ufficio, né può essere dedotto, per la prima volta in Cassazione“.
Ebbene, la Cassazione non solo condivide tale orientamento, ma rileva altresì che le argomentazioni di parte ricorrente, che ha invocato la giurisprudenza sulla contestazione della legittimazione passiva in senso sostanziale, “si risolve di per sé in un assurdo, dato che l’esistenza della legittimazione del fideiussore, ove egli non eccepisca il decorso del termine semestrale, rimane già per ciò solo indiscutibile (almeno sotto il profilo dell’art. 1957 c.c.)”.
Ad avviso della Suprema Corte, il ricorrente ha confuso i concetti di esistenza e titolarità dell’obbligazione (dal lato attivo o passivo) e di legittimazione attiva o passiva. Nel caso di specie “si discute dell’essere egli obbligato, in quanto fideiussore, al pagamento del debito da parte dell’obbligata principale, ossia della società conduttrice; l’essere o meno esistente la garanzia fideiussoria, dunque, attiene al merito (titolarità dell’obbligazione dal lato passivo) e non già alla legittimazione passiva, sicché non v’è dubbio che la pretesa estinzione della garanzia avrebbe dovuto in ogni caso veicolarsi nel giudizio di primo grado (e non già nel giudizio di merito latamente inteso, come lascia intendere il ricorrente, in memoria) già sul piano assertivo, trattandosi di fatto verificatosi (in tesi) ben prima dell’avvio del giudizio stesso”.
Ne discende che deve considerarsi tardiva l’eccezione di decadenza dalla garanzia ex art. 1957 c.c., formulata per la prima volta in appello.