La giurisdizione segue la domanda principale anche nei contratti derivati

Nell’ambito di un giudizio civile, nel caso di specie riguardante contratti derivati stipulati in base alla modulistica della International Swaps and Derivatives Association (ISDA)[1] e promosso dinnanzi a un giudice italiano nell’ambito del quale, in via subordinata rispetto alla domanda principale, l’attore domandi l’accertamento e la declaratoria di nullità del o dei contratti derivati, la giurisdizione italiana si stabilisce sulla base della domanda principale, risultando a tal fine irrilevante la portata delle eventuali domande subordinate.

Così ha stabilito la Suprema Corte a Sezioni Unite con la recentissima sentenza del 29 Maggio 2023, n. 29275, ribandendo l’insegnamento della stessa Corte di cassazione SS.UU. n. 21165 del 23/7/2021 e delle precedenti menzionate nella motivazione.

Nel caso esaminato dalla sentenza in commento, l’attore aveva proposto due domande alternative in via principale: i) con la prima veniva chiesto l’accertamento dell’inadempimento da parte della banca del contratto di consulenza stipulato inter partes, per asserita violazione degli obblighi di informazione e del dovere di adeguatezza dei contratti; ii) con la seconda domandava il risarcimento del preteso <danno da violazione dei doveri di correttezza durante le trattative.

Come già insegnato dalla giurisprudenza della Suprema Corte e ora ribadito dalla SS.UU., la sussistenza della giurisdizione va giudicata in base alle domande principali e non, come nel caso di specie, rispetto alla domanda subordinata di nullità del contratto di swap stipulato a valle del contratto di consulenza.

In sostanza, afferma il ragionamento delle SS.UU., quando in una controversia riguardante domande relative a strumenti finanziari l’attore deduce in via principale la pretesa violazione di obblighi riguardanti un altro contratto (nella specie il contrato generale di consulenza) e solo in subordine la nullità del contratto di derivati stipulato in sua esecuzione, tra le due domande non vi è nesso di necessaria pregiudizialità.

La violazione degli obblighi informativi ben potrebbe, infatti, esistere pur a fronte di un consequenziale contratto di Swap valido ed efficace, anche se non adeguato al profilo dell’investitore.

Pertanto, quando tra due domande non sussiste un necessario vincolo di pregiudizialità l’attore può liberamente stabilire quale di esse preferisca proporre in via principale e quale in subordine, esercitando il suo diritto di difesa, incensurabile dal Giudice.

La libertà di disporre dei propri diritti economici permette senza dubbio all’attore di valutare quale sia lo strumento giuridico più adatto a tutelare i suoi interessi e, quindi, nel caso di specie: i) domandare un risarcimento del danno a causa di un contratto di per sé valido, ma giudicato sconveniente; oppure ii) di chiedere la declaratoria di nullità di un contratto, senza che queste pretese differenti abbiano un rapporto di pregiudizialità necessaria. Lo scopo a cui tendono le due azioni è, in sostanza, il medesimo, ma la natura giuridica e di fatto delle due azioni è molto diversa, anche con riguardo alle prove che occorre raggiungere per dimostrare l’una o l’altra tesi.

Pertanto, secondo la Suprema Corte, per indagare gli elementi costitutivi delle due domande occorre valutare il fatto materiale su cui si esse si basano e non il (medesimo) risultato a cui sono rivolte.

Infine, precisa la Corte, non si può escludere la giurisdizione italiana in merito a una domanda di inadempimento contrattuale (nel caso di specie un contratto di consulenza connesso alla stipula di un contratto derivato utilizzando modulistica ISDA), invocando l’art. 13 del formulario predisposto da ISDA che stabilisce una deroga della giurisdizione a favore dell’Autorità giudiziaria inglese, in quanto tale clausola è recepita nel contratto di interest rate swap e non nel contratto di consulenza a monte, al quale si riferisce la domanda proposta in via principale, sicché deve ritenersi esistente la giurisdizione del giudice italiano, risultando irrilevante che sia intervenuta in materia una decisione di segno opposto da parte della Suprema corte inglese.

[1] Si tratta di un’associazione commerciale di partecipanti al mercato dei derivati ​​over-the-counter. Ha sede a New York City e ha creato un contratto standardizzato per concludere transazioni in derivati.