L’intermediario di prodotti finanziari rispetta senz’altro i requisiti di validità richiesti dalle S.U. n. 8770/2020 nel caso in cui: i) definisce e misura l’alea contrattuale, con l’indicazione del valore “market to market”; ii) ancor meglio, se l’alea viene quantificata in termini monetari e con l’indicazione della percentuale (-2,562 %) applicata sul “Capitale di riferimento; iii) fornisce un’analisi degli scenari probabilistici c.d. “Expected Shortfall”, specificando gli scenari di performance in cui l’investitore incassa un differenziale positivo e gli scenari di performance in cui esso pagherebbe un differenziale negativo.
Laddove vi sia correlazione tra un contratto derivato (IRS) e un sottostante contratto di leasing (con cui condivide il medesimo tasso variabile di indicizzazione, come ad es. l’Euribor3M), il primo svolge evidente funzione di copertura e, pertanto, si tratta di un prodotto finanziario che non risulta incompatibile con i profili di rischio medio/bassi dell’investitore, proprio perché prevede unicamente lo scambio di un tasso fisso (a carico della società) con un tasso variabile (a carico della Banca) a copertura del rischio di oscillazione del cambio variabile del contratto di leasing sottostante.
Così la Corte d’Appello di Milano ha fatto ulteriore chiarezza sui temi fondamentali di questo importante contratto derivato, con sentenza 2352 del 18 luglio 2023.
La Corte si è pronunciata su un caso in cui l’attrice in primo grado aveva allegato che, in un primo tempo, essa aveva sottoscritto con la Banca un Contratto di Negoziazione e, contestualmente, il suo legale rappresentante aveva sottoscritto il questionario di profilatura dal quale emergeva che la società aveva “conoscenza ed esperienza Media” e “profilo finanziario Prudente”;
In seguito, la Società aveva sottoscritto con la Banca un contratto di leasing immobiliare e, più avanti, un contratto derivato OTC (over the counter), al fine di coprire la società dalle oscillazioni dei tassi delle rate del predetto leasing, secondo quanto consigliato dalla Banca. Secondo l’attrice, al momento della sottoscrizione del contratto OTC il profilo di rischio era ancora l’iniziale “moderato/prudente” e, quindi, il prodotto finanziario negoziato non era adatto al profilo di rischio della Società. Chiedeva, inoltre, la declaratoria di nullità del derivato per indeterminatezza dei suoi elementi essenziali e invocava l’insegnamento delle Sezioni Unite, con la sentenza n. 8770/2020.
La Banca chiedeva il rigetto delle domande dell’attrice in quanto infondate e così disponeva il Tribunale di Milano ad esito del giudizio di primo grado, qualificando lo swap come di mera “copertura” e quindi corrispondente al profilo di rischio e giudicava esistenti gli elementi essenziali del contratto che quindi era da ritenersi valido.
La Corte d’Appello, nel giudicare l’impugnazione basata sui medesimi motivi, osservava che il derivato in esame«è un prodotto swap di tipo “plain vanilla” mediante il quale la Cliente si è posta l’obiettivo di “minimizzare il rischio finanziario legato al rialzo dei tassi di interessi” – l’aleatorietà del tasso Euribor 3 mesi ricevuto sul nozionale di riferimento del derivato – pagando, con frequenza mensile, un tasso fisso, certo e predeterminato sin dal momento della stipula».
Proseguiva quindi la Corte d’Appello che la Società, con la stipulazione del contratto di Swap, “sceglieva di trasformare i suoi oneri finanziari da variabili a fissi per avere certezza dei flussi di cassa attesi e per proteggersi da un potenziale rialzo dei tassi di interesse, ma non beneficiando di un eventuale rialzo degli stessi, pagava un tasso fisso prestabilito, in luogo del tasso Euribor 3 mesi rilevato all’inizio del periodo di computo degli interessi”.
La sentenza in commento ha quindi molto opportunamente ricordato che, come insegnato dalla Suprema Corte, “l’interest rate swap è il contratto derivato che prevede l’impegno reciproco delle parti di pagare l’una all’altra, a date prestabilite, gli interessi prodotti da una stessa somma di denaro, presa quale astratto riferimento e denominato nozionale, per un dato periodo di tempo, i cui elementi essenziali sono stati individuati dalla giurisprudenza di merito:
a) la data di stipulazione del contratto (trade date);
b) il capitale di riferimento, detto nozionale (notional principal amount), che non viene scambiato tra le parti, e serve unicamente per il calcolo degli interessi;
c) la data di inizio (effective date), dalla quale cominciano a maturare gli interessi (normalmente due giorni lavorativi dopo la trade date);
d) la data di scadenza (maturity date o termination date) del contratto;
e) le date di pagamento (payment dates), cioè quelle in cui sono scambiati i flussi di interessi;
f) i diversi tassi di interesse (interest rate) da applicare al detto capitale”.
Precisando, poi, che “la causa dell’IRS nella negoziazione e nella monetizzazione di un rischio concerne dei differenziali calcolati su dei flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale più o meno lungo ed è espressione di una logica probabilistica, non avendo ad oggetto un’entità specificamente ed esattamente determinata”.
Esaminando poi i fatti di causa, la Corte d’Appello è giunta alle conclusioni indicate in apertura circa la piena validità del contratto di Swap sia sotto il profilo della sussistenza degli elementi essenziali, sia sotto il profilo della validità della causa, sia per quanto riguarda il rispetto degli obblighi informativi e di proflilazione.
13.01.2025
