14.12.2022 Icon

Stato di insolvenza e composizione negoziata della crisi: il via libera del Tribunale di Bologna

Non è condivisibile la tesi secondo la quale l’accesso alla composizione negoziata della crisi d’impresa sia precluso alle imprese già insolventi e che l’istituto sia dunque applicabile alle sole insolvenze sopravvenute nel corso del percorso di composizione negoziata in quanto apparirebbe incongrua la scelta del legislatore di costruire una norma applicabile alle rare ipotesi in cui l’impresa divenga insolvente nell’arco di tempo dei pochi mesi di durata delle trattative”.

La vicenda trae origine dall’istanza presentata da una società per la nomina di un Esperto indipendente nell’ambito di una procedura di composizione negoziata della crisi d’impresa ex art. 17 CCII. A seguito dell’accettazione da parte dell’Esperto nominato, la società ha poi depositato presso il Tribunale di Bologna l’istanza di conferma delle misure protettive ai sensi dell’art. 19 CCII e, conclusosi l’iter procedimentale, all’udienza di comparizione delle parti il Giudice Delegato si è riservato. 

Nelle more dello scioglimento della riserva, la società ha presentato anche ulteriore istanza, ai sensi dell’art. 22 CCII, per ottenere l’autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili d’urgenza. Si è svolta, poi, la fase delle trattative con il ceto bancario e gli obbligazionisti della società, al fine di verificare che il piano industriale e i finanziamenti richiesti fossero coerenti con il risanamento della società.

La sentenza in commento si sofferma inizialmente sulla collocazione temporale dell’insolvenza della società, precisando che è necessario interessarsi più da vicino alla situazione economico finanziaria della società ricorrente e rivolgere lo sguardo al periodo precedente al deposito dell’istanza di accesso alla composizione negoziata. Ciò in quanto, nell’immediatezza dell’entrata in vigore dell’istituto, si è aperto un ampio dibattito sulla possibilità di applicare lo strumento anche alle imprese già in stato di insolvenza.

Il Tribunale, quindi, precisa che la valutazione circa lo stato di insolvenza della società dovrà essere condotta sulla base (a) del ricorso della società, (b) della documentazione man mano prodotta, (c)dalle analisi e dai documenti acquisiti per iniziativa dell’Esperto, (d) dall’analisi e dai documenti acquisiti per iniziativa dell’ausiliario nominato nel diverso procedimento ex art 22 CCII, tra i compiti del quale vi è certamente l’indagine sulla sussistenza della funzionalità degli atti richiesti alla continuità aziendale; e, di conseguenza, effettuare (e) “l’esame della situazione corrente, condotto con un metodo diacronico tra passato presente, e, dagli esiti del contraddittorio delle parti in udienza e dalle dichiarazioni rese dallo stesso Amministratore unico della società”.

In tal senso, viene riposta l’attenzione anche sul test pratico, che consente una valutazione preliminare in relazione allo stato di crisi o dell’insolvenza e alla perseguibilità del risanamento e nel quale i dati relativi alla situazione debitoria danno una immediata risposta sul grado di difficoltà in cui si trova l’impresa. 

Tale test, prosegue il Tribunale, consente all’imprenditore “di compiere una sorta di ‘auto-diagnosi’, volta a comprendere, attraverso il rapporto tra l’entità del debito che deve essere ristrutturato e quella dei flussi finanziari liberi che possono essere posti annualmente al suo servizio, le concrete possibilità di perseguire il risanamento mediante la prosecuzione diretta dell’impresa ovvero tramite il trasferimento del compendio aziendale a terzi. Si tratta di uno strumento che, ovviamente, si fonda sulla serietà e lealtà dell’imprenditore nell’inserimento dei dati che restituisce risultati diversi e progressivi. Infatti, un esito inferiore a 2 dimostra in sé la ragionevolezza dell’ipotesi di risanamento; un risultato tra 2 e 3 indica una difficoltà media per la quale si suggerisce la necessità di nuove iniziative industriali. Se il risultato si attesta tra 3 e 6 la situazione ha un evidente grado di criticità nella quale solo una continuità indiretta sembra poter supportare il risanamento. Infine, se si supera quota 6 il risanamento è ipotizzabile soltanto con azioni che integrino una completa discontinuità con la precedente gestione, attraverso cessioni o forme di aggregazione con altre realtà imprenditoriale”.

Nel caso di specie il primo test (fondato su dati del tutto incoerenti con quelli successivamente accertati) ha dato un risultato di 0,22, il secondo di 2,25 ed il terzo – condotto sotto il diretto controllo e le corrette e ragionevoli osservazioni dell’Esperto – di 5,69. A conferma dello stato di insolvenza della società, inoltre, il Tribunale evidenzia che lo stesso Amministratore della società ricorrente ha dichiarato in udienza “non solo che senza la finanza urgente il progetto di risanamento non ha possibilità di riuscita ma soprattutto che non c’è liquidità per pagare gli stipendi di Ottobre”; circostanza, peraltro, confermata dall’Esperto.

Una volta accertato che lo stato di insolvenza della società è precedente alla proposizione dell’istanza di accesso alla composizione negoziata, il Tribunale sostiene che occorre porsi il problema giuridico dell’accesso allo strumento anche alle imprese già in stato di insolvenza. 

Secondo una tesi più restrittiva l’obiettivo della composizione negoziata sarebbe l’emersione tempestiva e anticipata della crisi. Sul piano oggettivo, il legislatore avrebbe, allo scopo, individuato il presupposto di accesso alla composizione negoziata in una “condizione di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che rende probabile la crisi o l’insolvenza dell’impresa”. Solo in presenza di tali condizioni, l’impresa potrebbe invocare l’applicazione della disciplina della composizione negoziata della crisi e quella relativa alle misure protettive. 

Nelle prime pronunce di merito viene precisato che il Tribunale, chiamato a decidere, ex art. 19 CCII,sulla conferma ovvero sulla revoca delle misure protettive, non potrebbe prescindere – al fine di scongiurare il rischio che le imprese già insolventi ricorrano alla composizione negoziata a soli fini meramente dilatori – da una previa delibazione in ordine alla sussistenza delle suddette condizioni di accesso. Di conseguenza, si dovrebbe ritenere precluso l’accesso a quelle imprese che siano ampiamente decotte al momento della richiesta di nomina dell’Esperto, anche se l’insolvenza non sia ancora stata accertata, procedendo conseguentemente a revocare le misure protettive.

Viene richiamato, poi, un precedente del Tribunale di Siracusa del 14.09.2022, nel quale è stato osservato che “la capacità del nuovo strumento di determinare un’emersione effettivamente precoce della crisi può essere assicurata solamente bloccando l’accesso a tali strumenti alle imprese insolventi secondo la logica che permea come si è detto, l’intero impianto della composizione negoziata e della disciplina europea, volto a stimolare l’imprenditore ad intervenire in un momento realmente anticipato e di assumere idonee iniziative. In tale prospettiva anche le misure premiali previste dall’art. 14 d.l. n. 118/2021 (ora art. 25-bis CCII) si conformano n r alla logica degli incentivi sottesa all’obiettivo del legislatore europeo di incoraggiare i debitori che cominciano ad avere difficoltà finanziarie ad agire in una fase precoce (…) Consentire invece l’ingresso alle trattative anche alle imprese già insolventi risulterebbe in contrasto con la ratio del nuovo istituto e con la Direttiva medesima (cd. Insolvency)”.

Il Tribunale prosegue evidenziando “(…) che l’attuale formulazione dell’art. 3 CCII, laddove tra i sintomi predittivi vengono indicate circostanze (cfr. in particolare lett. a) e c) del comma 4) che spesso hanno sorretto la motivazione delle sentenze di fallimento a seguito dell’accertamento dell’insolvenza, nonchè la sostituzione dell’allerta con la composizione negoziata, la quale, diversamente dalla composizione assistita (che poteva e in parte doveva essere stimolata dall’organo di controllo, dal revisore e soprattutto dai creditori pubblici qualificati) torna nella libera disponibilità dell’imprenditore”. 

Se tale, quindi, è il contesto in cui va inserita l’interpretazione dell’art. 12 CCII, il tenore letterale della norma appare neutro ed è coerente con la possibilità che alla composizione acceda l’impresa già insolvente. 

Coerente con tale impostazione – prosegue il Tribunale – è la scelta del legislatore di non prevedere alcun filtro di ammissibilità dell’accesso, tale da differenziare l’imprenditore in crisi da quello insolvente, nonché la previsione che la Commissione di cui all’art. 13 CCII si debba limitare sempre e comunque a nominare l’Esperto di cui all’art. 12, infine, che le misure protettive ex art. 18 CCIIscattino automaticamente dalla pubblicazione nel Registro delle Imprese della istanza di applicazione delle stesse e dell’accettazione dell’Esperto (…) Nello stesso senso, con maggior forza, appare la sterilizzazione, contenuta nell’art. 12, dei poter del Pubblico Ministero (art. 38 CCII) la cui iniziativa è incompatibile con la CNC e ciò avvalora la tesi che anche l’insolvente accede alla Composizione” nonché che “il test di autodiagnosi su cui il legislatore ha tanto puntato, non pare richiedere la necessità dell’imprenditore di mostrare una fiches di ingresso che rappresenti l’inesistenza di uno stato di insolvenza, che, anzi, l’attribuzione dei punteggi e la relativa indicazioni delle attività da intraprendere ai fini della reversibilità dello squilibrio pare costruito per prevedere anche situazioni gravissime, affrontabili solo attraverso l’abbandono, mediante cessione, dell’attività da parte dell’imprenditore mediante cessione o aggregazioni”.

Alla luce di tali considerazioni, appare evidente che la questione centrale sia non tanto quella relativa al binomio “crisi-insolvenza” e, quindi, alla possibilità di accedere alla Composizione in presenza dell’uno o dell’altro stato, dovendosi riporre l’attenzione sull’eventuale conferma delle misure protettive “non tanto il punto di partenza della procedura ma il punto di approdo e cioè il risanamento della impresa attraverso le trattative con i creditori, ai quali si presenta un piano che dovrebbe convincerli ad accettare la sospensione del potere di azione ex art. 2740 c.c. a fronte di una ragionevole risanabilità”.

Di conseguenza, il Tribunale – pur ritenendo di assai difficile realizzazione il risanamento dell’impresa – ha accolto la richiesta di conferma delle misure protettive in ragione della incapacità dell’alternativa liquidatoria a soddisfare, se non in minima parte, le aspettative dei creditori; ciò pur avendo rigettato la richiesta di autorizzazione ex art. 22 CCII a contrarre finanziamenti prededucibili, non ritenendo tale manovra funzionale alla migliore soddisfazione dei creditori.

Autore Linda Frisoni Bianchi

Associate

Milano

l.frisoni@lascalaw.com

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