Proroga delle misure protettive e cautelari nella CNC: e il contraddittorio?

Con decreto del 9 luglio 2024 il Tribunale di Ferrara ha ritenuto necessario instaurare il contraddittorio nei confronti dei creditori potenzialmente pregiudicati dall’istanza ex art. 19, comma 5, CCII di proroga delle misure protettive, avanzata dalla società debitrice nell’ambito della composizione negoziata della crisi.

Sul punto, il Tribunale ha ritenuto che “nonostante la apparente assenza di una previsione normativa espressa di audizione del creditore (che ha legittimato una difforme lettura sistematica: cfr. Trib. Modena, 1 dicembre 2022 in www.dirittodellacrisi.it,) la necessità della instaurazione del contraddittorio derivi sia da argomenti testuali, sia da argomenti sistematici (conf. Trib. Salerno, 14 novembre 2023, in www.ilcaso.it; Trib. Avellino, 7 dicembre 2022 in www.dirittodellacrisi.it)”.

Secondo il Tribunale, invero, non è assolutamente condivisibile l’impostazione seguita dal Tribunale di Modena che, con provvedimento del 2 dicembre 2022, aveva sostenuto “dal punto di vista procedimentale, si osserva come la domanda di proroga delle misure protettive – diversamente da quanto avviene per il caso di conferma, di abbreviazione o di revoca – non impone, ai fini della decisione, di sentire i creditori. Ciò in forza del dato normativo, atteso che il comma 5 dell’art. 19 CCII diverge, in parte qua, dai commi 4 e 6. La mancata celebrazione della udienza consente di addivenire ad una decisione più snella: il “sacrificio” dei creditori è da ritenersi de facto insussistente, dato che essi sono stati sentiti in sede di conferma, e che sono sempre ed in ogni momento legittimati a chiedere la abbreviazione o la revoca”. Tale orientamento è stato, peraltro, seguito più di recente anche dal Tribunale di Piacenza, con sentenza del 5 gennaio 2024.

Le ragioni del distacco dall’impostazione sopra riportata sono individuabili, secondo il Giudice di Ferrara, nei seguenti riscontri testuali:

• è vero che l’art. 19, comma 5, CCII – a mente del quale “Il giudice che ha emesso i provvedimenti di cui al comma 4, su istanza delle parti e acquisito il parere dell’esperto, può prorogare la durata delle misure disposte per il tempo necessario ad assicurare il buon esito delle trattative. La proroga non è concessa se il centro degli interessi principali dell’impresa è stato trasferito da un altro Stato membro nei tre mesi precedenti alla formulazione della richiesta di cui all’articolo 18, comma 1. La durata complessiva delle misure non può superare i duecentoquaranta giorni” – non prevede espressamente l’instaurazione del contraddittorio con i creditori, ma è altrettanto vero che prevede il deposito di un’istanza congiunta del debitore e dei creditori coinvolti (“il giudice che ha emesso i provvedimenti di cui al comma 4, su istanza delle parti”). Solo così interpretata la norma potrebbe escludere la necessità dell’instaurazione del contraddittorio, con la conseguenza che l’inciso “su istanza delle parti” non può che riferirsi ad una domanda congiunta;
• l’art. 19, comma 4 CCII – il quale prevede che “(…) se le misure protettive o i provvedimenti cautelari richiesti incidono sui diritti dei terzi, devono essere sentiti (…)” – disciplina il procedimento di concessione della misura cautelare, in cui è già espressamente prevista l’audizione delle parti. L’inciso che prevede la necessaria audizione anche dei terzi, per non avere valore meramente pleonastico (posto che lo stesso comma 4 già impone il contraddittorio), deve essere interpretato quale principio cardine di tutela del contraddittorio nei confronti – in generale – del soggetto potenzialmente pregiudicato dalla concessione e/o proroga del provvedimento cautelare richiesto;
• l’art. 19, comma 7, CCII richiama in generale il c.d. rito cautelare uniforme di cui agli artt. 669-bis e ss.c.p.c., nell’ambito del quale la concessione del provvedimento cautelare è sempre frutto dell’instaurazione del contraddittorio, il quale – quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento – viene tuttalpiù differito, ma mai omesso.

Dal punto di vista sistematico, poi, il Tribunale evidenza che la concessione della cautela-protezione ha quale ratio ispiratrice quella di agevolare le trattative, le quali non possono essere portate avanti proficuamente senza la disponibilità dei creditori al dialogo con il debitore. Tanto ovviamente vale anche nel caso di proroga delle misure protettive, posto che il dialogo tra le parti è elemento fondante della composizione negoziata e soprattutto per la sua prosecuzione.

Da ultimo, il Tribunale precisa che vi sono anche ragioni di economia processuale che impongono la fissazione dell’udienza per la proroga delle misure. Il comma 6 del citato art. 19 CCII, invero, prevede che “su istanza dell’imprenditore, di uno o più creditori o su segnalazione dell’esperto, il giudice che ha emesso i provvedimenti di cui al comma 4 può, in qualunque momento, sentite le parti interessate (…) revocare le misure protettive e cautelari, o abbreviarne la durata, quando esse non soddisfano l’obiettivo di assicurare il buon esito delle trattative o appaiono sproporzionate rispetto al pregiudizio arrecato ai creditori istanti”. I creditori, quindi, ben potrebbero chiedere al Giudice di non prorogare le misure e/o di abbreviarne la durata nel caso in cui, all’esito del contraddittorio tra le parti, le stesse apparissero insoddisfacenti o sproporzionate.

Il provvedimento del Tribunale di Ferrara, tuttavia, non appare del tutto convincente, posto che, comunque, l’Esperto – il cui parere è richiesto per la proroga – ben dovrebbe sapere se alcuni dei creditori non concordano con la proroga delle misure ovvero se non ci sono margini per portare avanti le trattative. In un caso o nell’altro, comunque, la necessaria instaurazione del contraddittorio potrebbe rivelarsi una cautela eccessiva. Probabilmente, come spesso accade, la soluzione ideale potrebbe individuarsi nel mezzo: riservare la fissazione dell’udienza solo ai casi in cui dal parere dell’Esperto emerga che (a) non è unanime la volontà dei creditori di proseguire le trattative e/o (b) le misure ratificate non siano più necessarie nel loro insieme, ben potendo la proroga limitarsi ad alcune soltanto di quelle originariamente richieste e/o (c) le trattative sono ad un punto tale che sarebbe ragionevole prorogare le misure per un tempo più breve al fine di evitare comportamenti dilatori.