“La bozza di convenzione non può essere ritenuta un elemento di importanza secondaria nell’ambito della procedura di project financing, poiché, anche a prescindere dalla circostanza che essa contenga eventuali elementi migliorativi dell’offerta, costituisce lo strumento negoziale avente la funzione di prestabilire gli impegni contrattuali reciprocamente assunti dalle parti sulla base del progetto tecnico e del piano economico-finanziario, ai quali è affidata la regolamentazione del rapporto con l’operatore economico in caso di aggiudicazione.
Il fatto che il comma 1 dell’art. 183 d. lgs. 50/2016 faccia riferimento solo alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità non osta ad un’interpretazione estensiva e dunque all’applicazione della disposizione anche al caso in cui all’esecuzione di lavori sia collegata l’erogazione di correlati servizi.
Correttamente, pertanto, e non in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, la stazione appaltante ha stabilito nel bando la necessità di corredare l’offerta con la bozza di convenzione, a pena di esclusione.
La mancanza di tale documento non è soggetta a soccorso istruttorio”.
TAR Piemonte, sez. II, 12 maggio 2023 n. 447
1. Il caso – Una stazione appaltante indiceva procedura aperta per l’affidamento in concessione mediante project financing di servizi socioassistenziali e della struttura socioassistenziale, comprensivo dei lavori propedeutici alla riqualificazione dell’immobile ed alla gestione da parte del concessionario di un centro servizi polifunzionale per la persona.
In corso di gara il seggio rilevava che uno dei concorrenti non aveva incluso nell’offerta l’elaborato “Bozza di Convenzione” e, ritenuto il documento essenziale, nella successiva seduta del 10.11.2022, disponeva l’esclusione del concorrente medesimo.
Quest’ultimo impugnava il provvedimento.
2. La motivazione – Il Collegio ha ritenuto l’allegazione alla domanda della bozza di convenzione elemento essenziale, costituendo la stessa componente necessaria dell’offerta tecnica la cui mancanza la rende incompleta.
Il punto è confermato anzitutto dalle prescrizioni della lex specialis di gara e, in particolare, del disciplinare, a termini del quale la bozza era espressamente indicata come documento necessario a pena di esclusione, salvo i casi di soccorso istruttorio a termini dell’art. 83.9 d. lgs. 50/2016.
Più a monte, concettualmente, sta la prescrizione dell’art. 183.9 dello stesso testo legislativo, che costituisce, evidentemente, il referente normativo di siffatta clausola di bando.
Ma è interessante notare il passaggio ulteriore, utile al Collegio a confutare l’argomento della inutilità della bozza ove, come nel caso di specie, non contenesse elementi migliorativi.
La circostanza, infatti, è considerata superflua non solo sulla base degli argomenti legislativi e di bando sopra ricordati, ma anche perché essa “costituisce lo strumento negoziale avente la funzione di prestabilire gli impegni contrattuali reciprocamente assunti dalle parti sulla base del progetto tecnico e del piano economico-finanziario, ai quali è affidata la regolamentazione del rapporto con l’operatore economico in caso di aggiudicazione”.
In altri termini, produrre la bozza di convenzione, con o senza elementi migliorativi, costituisce lo snodo concettuale che collega la procedura pubblicistica alla fase contrattuale e di negoziazione più squisitamente privatistica, ovvero le due parti, in costante, reciproca dialettica, nelle quali si sostanzia lo strumento del project financing.
Di qui, a cascata, due conseguenze.
Anzitutto l’irrilevanza al principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara ex art. 83 d.lgs. n. 50/2016, non avendo la stazione appaltante, nel caso di specie, fatto applicazione di una causa di esclusione atipica, ma essendosi limitata a prendere atto dell’incompletezza sostanziale dell’offerta tecnica e a trarre la necessaria conseguenza dell’esclusione, coerentemente con le previsioni del disciplinare di gara sopra richiamate.
In secondo luogo, l’impossibilità di ricorrere agli strumenti del soccorso istruttorio o procedimentale, trattandosi di documento che è fuori dal perimetro di quelli, appunto, acquisibili alla procedura con tali modalità.
Su tali basi, il ricorso viene rigettato.
30.04.2025
