La sentenza 1263 del 7 febbraio 2024 ha dato modo al Consiglio di Stato di precisare alcuni importanti aspetti sul contratto di avvalimento negli appalti.
Come noto, l’avvalimento è un istituto il cui scopo è garantire la massima partecipazione alle gare pubbliche.
Nato nella giurisprudenza della Corte di Giustizia (all’epoca) CE, l’avvalimento venne positivizzato nel nostro ordinamento per la prima volta del primo codice degli appalti pubblici (d.lgs. 163/2006) e in seguito riproposto nelle codificazioni successive.
Oggi, l’art. 104 del nuovo codice (d.lgs. 36/2023) descrive l’avvalimento come il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico, che concorre in una procedura di gara, dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto.
Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico.
La principale novità introdotta dal nuovo codice, rispetto alle discipline precedenti, consiste nel fatto che l’avvalimento è ammesso non solo per ottenere i requisiti necessari alla partecipazione ad una gara, ma anche per ottenere un punteggio più elevato, grazie ai requisiti prestati dall’impresa ausiliaria (c.d. avvalimento “premiale”).
Nel caso esaminato dalla sentenza in commento si discuteva proprio su cosa dovrebbe prevedere l’oggetto del contratto di avvalimento e, in particolare, quanto deve essere dettagliato e come deve essere interpretato.
A tale proposito, il Consiglio di Stato ha osservato che nella fattispecie di avvalimento tecnico-operativo, sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente.
Quando si tratti di avvalimento tecnico-operativo, può essere previsto l’impiego non di un singolo elemento della produzione, bensì dell’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato o di un ramo di essa. Di questa l’ausiliaria non perde la detenzione, pur mettendola a disposizione, in tutto o in parte, per l’utilizzazione dell’altra impresa, secondo le previsioni del contratto di avvalimento, così come approvate dalla stazione appaltante.
L’assetto negoziale deve senz’altro consentire l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’altra impresa, nonché i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione.
Tuttavia, anche per il contratto di avvalimento sopravvivono i normali criteri interpretativi stabiliti dal codice civile. Pertanto, l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento deve sempre rispettare, tra gli altri, i canoni buona fede.
Ciò vuole dire che il contratto di avvalimento non deve necessariamente spingersi fino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione, o all’indicazione numerica dello stesso personale, ben potendo ricavare questi elementi dal quadro complessivo dell’appalto.
09.01.2025
