Con la sentenza del 26 settembre 2024, la Corte di Giustizia UE si è espressa sulla possibilità di un’impresa offerente di recedere dal raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) alla scadenza del termine di validità dell’originaria offerta, e sui riflessi di tale recesso sulla cauzione versata all’amministrazione aggiudicatrice.
La pronuncia era stata stimolata da un rinvio da parte del nostro Consiglio di stato, il quale si chiedeva se la normativa interna (oggi rappresentata dall’art. 68 del nuovo codice degli appalti pubblici) possa, in raffronto alla c.d. Direttiva Appalti, escludere la possibilità, per i componenti originari di un RTI offerente, di recedere da tale raggruppamento, qualora il termine di validità dell’offerta scada e la stazione appaltante chieda tuttavia l’estensione della validità delle offerte che le sono state presentate. Il Consiglio di stato si è altresì chiesto se in questo caso la cauzione provvisoria possa essere incamerata dalla pubblica amministrazione.
La Corte di Giustizia ha osservato che ai sensi dell’art. 37 del previgente codice dei contratti pubblici, salvo in caso di fallimento del capogruppo o di un componente di un RTI, non era consentita alcuna modifica riguardante l’originaria composizione di tale raggruppamento, pena l’esclusione di tutti i componenti del raggruppamento.
Secondo la Corte, gli artt. 47 e 48 della precedente Direttiva Appalti (Direttiva UE 2004/18, oggi sostituita dalla Direttiva UE 24/2014) devono essere interpretati nel senso che i componenti di un RTI possono, senza violare il principio della parità di trattamento, recedere da quest’ultimo, purché sia dimostrato, da un lato, che i restanti componenti di tale raggruppamento soddisfano le condizioni di partecipazione alla procedura di aggiudicazione definite dalla stazione appaltante e, dall’altro, che la continuazione della loro partecipazione non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza.
Pertanto, secondo la Corte, imponendo rigorosamente il mantenimento dell’identità giuridica e materiale di un raggruppamento temporaneo di imprese, l’art. 37 del previgente codice dei contratti pubblici viola manifestamente il principio di proporzionalità.
Venendo, poi, alla questione circa la possibilità di incameramento automatico della cauzione, la Corte ricorda che la fissazione anticipata da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, nel bando di gara, dell’importo della cauzione provvisoria da costituire, assicura il rispetto dei principi di parità di trattamento tra gli offerenti, di trasparenza e di certezza del diritto, poiché consente oggettivamente di evitare qualsiasi trattamento discriminatorio o arbitrario di questi ultimi da parte della stessa stazione appaltante.
Tuttavia, l’incameramento automatico di tale cauzione, indipendentemente dalla natura delle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente negligente e, pertanto, in assenza di qualsiasi motivazione individuale, non appare compatibile con le esigenze derivanti dal rispetto del principio di proporzionalità.
In definitiva, la Corte ha giudicato incompatibili con il diritto UE delle disposizioni che prevedano l’impossibilità, in ogni caso, per i componenti di un RTI di recedere anticipatamente, così come incompatibili sono delle disposizioni che prevedono l’incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito della sua esclusione da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.