23.11.2022 Icon

Il punto sull’accesso civico generalizzato

Sussiste una differenza tra l’accesso ordinario e quello civico, ove si consideri che l’art. 22 della legge n. 241 del 1990 consente l’accesso ai documenti a chiunque vi abbia un interesse finalizzato alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, mentre l’accesso civico generalizzato è riconosciuto e tutelato al fine di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico può essere esercitato da chiunque (quanto alla legittimazione soggettiva) e senza alcun onere di motivazione circa l’interesse alla conoscenza.

L’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2013 ha inteso superare il limite del divieto del controllo generalizzato sull’attività delle pubbliche amministrazioni (e dei soggetti ad essa equiparati) previsto dallo strumento dell’accesso documentale come disciplinato dalla legge n. 241 del 1990, configurando un accesso dichiaratamente finalizzato a garantire il controllo democratico sull’attività amministrativa.

La disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei o assoluti di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara, e in particolare all’esecuzione dei contratti pubblici (nel cui contesto si colloca la fase del collaudo), ma deve essere verificata la compatibilità di tale forma di accesso con le eccezioni enucleate dall’art. 5-bis, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 33 del 2013, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.

1. Il Caso – Il Consiglio di Stato ha riformato una sentenza del TAR Puglia-Bari che aveva respinto il ricorso sul silenzio serbato da società pubblica in ordine all’obbligo di provvedere su istanza di accesso e relativo diritto di prendere visione ed estrarre copia dei documenti allegati all’offerta tecnica presentata in gara per l’affidamento del servizio di ossigenoterapia domiciliare.

Il ricorrente riteneva di godere di interesse tutelato all’accesso in quanto i documenti dell’offerta tecnica erano necessari per la tutela giudiziale dei propri diritti nei confronti della controinteressata. La stazione appaltante aveva denegato l’accesso documentale sul rilievo del difetto di legittimazione dell’appellante all’accesso ai sensi dell’art. 53 D.Lgs. n. 50/2016, al che il ricorrente, senza impugnare tale primo diniego, aveva precisato che la domanda di accesso doveva intendersi formulata anche come accesso civico generalizzato ai sensi degli articoli 5 e 5 bis del D.Lgs. n. 33/2013, per la dichiarata finalità di conoscere con quali mezzi e con quali soluzioni logistiche l’aggiudicataria intendesse assicurare la capillarità del servizio di distribuzione. Anche tale istanza veniva respinta e così, all’esito del successivo ricorso, il TAR lo dichiarava inammissibile, rilevando che la mancata impugnazione del diniego a suo tempo emanato nel termine non consentirebbe la reiterabilità dell’istanza e la conseguente impugnazione del successivo diniego, laddove a questo possa riconoscersi carattere meramente confermativo del primo, non impugnato.

La ditta interessata proponeva dunque appello.

2. La Motivazione – Il fulcro della motivazione è nella conclusione del Collegio sulla circostanza che la seconda istanza, oltre a reiterare la prima richiesta di accesso difensivo, conteneva una specifica diversa richiesta, formulata per la prima volta, di accesso civico generalizzato.

Il Collegio riprende quindi la consolidata giurisprudenza sulla differenza tra l’accesso ordinario e quello civico, considerato che l’art. 22 della legge n. 241 del 1990 consente l’accesso ai documenti a chiunque vi abbia un interesse finalizzato alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti (Cons. Stato, Sez. V, 19 maggio 2020, n. 3176), mentre l’accesso civico generalizzato è riconosciuto e tutelato al fine di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico.

Quest’ultimo, pertanto, può essere esercitato da chiunque (quanto alla legittimazione soggettiva) e senza alcun onere di motivazione circa l’interesse alla conoscenza (Cons. Stato, Ad. Plen., 2 aprile 2020, n. 10).

L’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2013 ha superato il limite del divieto del controllo generalizzato sull’attività delle pubbliche amministrazioni (e dei soggetti ad essa equiparati) previsto dallo strumento dell’accesso documentale come disciplinato dalla legge n. 241 del 1990. Nell’accesso civico generalizzato, nel quale la trasparenza si declina come “accessibilità totale”, si ha un accesso dichiaratamente finalizzato a garantire il controllo democratico sull’attività amministrativa (Cons. Stato, Sez. VI, 5 ottobre 2020, n. 5861).

Su tali premesse, prosegue il Collegio, le due istanze di accesso presentate dall’appellante non sono sovrapponibili sotto il profilo soggettivo (della legittimazione) e dei presupposti, dovendosi riconoscere una oggettiva modifica della fonte della domanda ostensiva e delle ragioni poste a suo fondamento.

Pertanto, in applicazione del principio per cui il diniego opposta alla seconda istanza non ha natura meramente confermativa qualora la seconda istanza sia basata su fatti nuovi e su di una diversa prospettazione della legittimazione all’accesso (Cons. Stato, Sez. V, 6 novembre 2017, n. 5996) o, addirittura, su un quadro normativo diverso (Cons. Stato, Sez V, n. 3162/2021), il Collegio conclude per l’accoglimento dell’appello, non senza aver considerato che la disciplina dell’accesso civico generalizzato è applicabile anche agli atti delle procedure di gara, ed in particolare all’esecuzione dei contratti pubblici.

Autore Pierluigi Giammaria

Of Counsel

Roma

p.giammaria@lascalaw.com

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