Nei bandi di gara, i requisiti minimi che rendono l’oggetto della gara impossibile o illecito sono clausole escludenti, e quindi soggette ad autonoma e immediata impugnazione.
È questo, in estrema sintesi, il principio di diritto espresso dal TAR Lombardia-Milano con la sentenza 376/2024, che ha affrontato per l’appunto la questione della natura immediatamente escludente di determinate clausole all’interno di un bando di gara.
Nel caso di specie, l’impresa ricorrente (esclusa da una gara per carenza dei requisiti di partecipazione richiesti dal bando di gara) aveva impugnato sia il bando per contrasto con il divieto di introdurre cause di esclusione in violazione del principio di tassatività (art 83 d.lgs. 50/2016 applicabile ratione temporis, oggi art. 10 d.lgs. 36/2023), sia il provvedimento di esclusione per l’accertamento della nullità derivata.
Com’è noto, in materia appalti la giurisprudenza ha individuato un duplice regime di impugnazione delle clausole di un bando, a seconda che esse determino o meno una preclusione a monte all’accesso alla gara per gli operatori economici.
Nel caso di clausole immediatamente escludenti, l’interessato non potrà attendere il provvedimento di esclusione o l’atto di aggiudicazione, ma dovrà impugnare direttamente il bando, nel termine ordinario dei trenta giorni.
In particolare, vengono considerate immediatamente escludenti le “clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale” (Cons. Stato 5671/2012), le “regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile” (Ad. plen. 3/2001), le “disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta” (Cons. Stato 980/2003), nonché le “condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente” (Cons. Stato 293/2015).
Questo principio è stato ribadito dal Consiglio di Stato anche di recente, con la sentenza 1146/2024, la quale ha sottolineato come l’onere di immediata impugnazione del bando di gara sussista soltanto nelle eccezionali ipotesi in cui la lex specialis sia idonea a provocare una lesione immediata e diretta della posizione dell’interessato.
Sulla scorta di tali precedenti, il TAR ha ritenuto tardivo il ricorso proposto, poiché le clausole impugnate, rendendo impossibile la presentazione di un’offerta valida, erano da qualificare come immediatamente escludenti e dunque da impugnare entro trenta giorni dalla pubblicazione del bando.
05.09.2024
