28.09.2022 Icon

Aggiudicazione della gara d’appalto e stipula del contratto

A fronte dell’intervenuta aggiudicazione della procedura in favore di un operatore economico, la stazione appaltante ha l’obbligo giuridico di determinarsi, esprimendo e comunicando la definitiva la volontà di stipulare o meno il contratto in questione e, in caso affermativo, invitando la società alla sottoscrizione dello stesso.

L’obbligo giuridico di provvedere non ha, peraltro, ad oggetto la conclusione del contratto – esito questo a cui l’amministrazione non è vincolata – bensì la determinazione, di natura prettamente autoritativa e come tale equiparabile ad un provvedimento, della volontà di addivenire o meno alla sua stipulazione.

1. Il caso – Una società aggiudicataria di procedura di gara per l’affidamento di lavori di manutenzione straordinaria proponeva ricorso c.d. avverso il silenzio, ovvero ricorreva, ai sensi degli artt. 117 e 31 c.p.a., per l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione comunale di provvedere alla sottoscrizione del relativo contratto d’appalto.

La società chiedeva dunque accertarsi, in capo all’amministrazione aggiudicatrice,l’esistenza dell’obbligo di provvedere mediante l’adozione di un provvedimento espresso, lamentando che, pur avendo trasmesso alla stazione appaltante la documentazione propedeutica alla sottoscrizione del contratto di appalto e nonostante i ripetuti solleciti avanzati, essa amministrazione non avesse provveduto a convocarla per la stipula del contratto di appalto.

Il TAR accoglie il ricorso, consolidando la nota giurisprudenza in tema di obbligo di provvedimento espresso, ma non di obbligo di provvedimento positivo.

2. La motivazione  Com’è noto, è stato da tempo acquisito in giurisprudenza che sussiste la giurisdizione amministrativa anche con riferimento all’intervallo temporale che va dall’aggiudicazione della gara alla stipula del contratto.

Ex multis Cass. SS.UU. 391/2011, che ha chiarito appunto che la revoca dell’aggiudicazione costituisce, di fatto parte del procedimento amministrativo e dunque rientra nella giurisdizione amministrativa. Il che è logico e conseguenziale e si considera che la revoca costituisce, di fatto, il contrarius actus dell’aggiudicazione, e dunque sarebbe contradditorio situarne la giurisdizione avanti al Giudice ordinario.

Nell’interpretazione della Cassazione, dunque, l’aggiudicazione non determina l’insorgere di diritti soggettivi e di vincoli negoziali alla conclusione del contratto, rientrando la situazione soggettiva facente capo al privato nell’ambito dell’interesse legittimo.

Ciò premesso, viene affermata l’esperibilità dell’azione avverso il silenzio ex artt. 31 e 117 c.p.a . per contrastare l’inerzia dell’amministrazione sulla richiesta di procedere alla stipula del contratto in conseguenza dell’aggiudicazione.

Va poi precisato che, ormai, l’obbligo giuridico di provvedere da parte dell’amministrazione viene riconosciuto non solo nei casi espressamente previstidalla legge ma anche in ipotesi ulteriori nelle quali specifiche ragioni di giustizia ed equità lo impongono, essendo ormai il dovere di correttezza e di buona amministrazione esteso fino a ricomprendere ogni legittima aspettativa del privato a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni della parte pubblica.

Il TAR pertanto conclude che, nel caso di specie, a fronte dell’intervenuta aggiudicazione della procedura, la stazione appaltante ha un preciso obbligo giuridico di determinarsi, ovvero di decidere e comunicare la definitiva la volontà di stipulare o meno il contratto e, in caso affermativo, invitando la società alla sottoscrizione dello stesso.

Due considerazioni conclusive.

Per un verso, è evidente che l’obbligo di provvedere non ha ad oggetto la conclusione del contratto, al che l’amministrazione non è vincolata, ma la sola determinazione, di natura prettamente autoritativa e come tale equiparabile ad un provvedimento, della volontà di addivenire o meno alla sua stipulazione. In altri termini, l’amministrazione non è tenuta a concludere il contratto, ma solo a decidere e comunicare se intende farlo, potendo, alle condizioni di legge, anche non procedere alla stipula.

Per altro verso, l’eventuale diniego alla stipula va comunque soggetto alle ordinarie regole di congruità, logicità, coerenza e correttezza dell’agire amministrativo.

In altri termini, libertà di addivenire alla stipula certo non può significare arbitrio nel decidere, dovendosi l’amministrazione, in caso di illegittimo rifiuto, accollare le conseguenze risarcitorie dello stesso.

Autore Pierluigi Giammaria

Of Counsel

Roma

p.giammaria@lascalaw.com

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