L’informativa nel contratto

Viene meno il sottostante: il derivato (di copertura) resta valido

La Corte d’Appello di Milano (con sentenza n. 1052, pubblicata in data 4 maggio 2020), decidendo sulla impugnazione ed azione proposta da una società per la contestazione riguardo alla stipulazione di un contratto di interest rate swap (di copertura), ha illustrato i confini della validità del contratto derivato, sia in relazione alle usuali contestazioni di validità connesse alla stipulazione del derivato, sia (soprattutto) in relazione alla estinzione del sottostante ed al futuro del contratto medesimo.

Nella prospettazione di parte appellante veniva dato atto del fatto che, collegato alla stipulazione di un contratto di finanziamento veniva accostato, agli inizi del 2012, un contratto derivato di copertura per il rischio di andamento dei tassi di interesse; tuttavia, verso la fine dell’anno stesso, la Società estingueva anticipatamente la posizione debitoria con la banca e, di fatto, chiedeva la risoluzione del derivato che, tuttavia, non aveva luogo in quanto era “ingiustificatamente condizionato” al pagamento del mark to market dell’epoca.

Nell’azione intrapresa dalla società in primo grado la contestazione ineriva la validità originaria del derivato, assumendosi la mancanza di alea dello stesso e, in ogni caso, la sopravvenuta natura speculativa per mancanza del sottostante di copertura.

Il Giudice di prime cure – dato conto del fatto che “il mutamento funzionale dell’IRS, pertanto, non è dipeso né dal tenore delle condizioni economiche pattuite, né da un difetto originario o sopravvenuto di alea, ma semplicemente dalla scelta di parte attrice di mantenere in essere il derivato, nonostante la risoluzione del mutuo sottostante, scelta concretizzatasi nel rifiuto a corrispondere il prezzo di chiusura anticipata dell’IRS” (Tribunale di Milano, 11-7-2018, n. 7885) – rigettava le richieste avanzate dall’attrice.

Il gravame ripercorre le stesse censure che, tuttavia, sono rigettate dal Collegio adito sottolineandosi:

  1. da un lato, l’intima contraddizione riguardo alle allegazioni della società sulla nullità originaria del derivato per difetto di alea (“La domanda di nullità del derivato per difetto di alea o di causa in concreto si pone, invece, in palese contraddittorietà con la stessa impostazione difensiva di parte attrice, che ha sempre sostenuto che il contratto di IRS aveva perduto la sua originaria funzione di copertura soltanto nel momento in cui […] aveva proceduto ad estinguere il contratto di finanziamento”);
  2. dall’altro lato, la Corte conferma la decisione impugnata, dando evidenza della corretta valutazione compiuta dal primo Giudice, rinvenendo “che – a prescindere dall’eventuale sussistenza di un collegamento negoziale tra il contratto di mutuo e quello di IRS – in seguito all’estinzione anticipata del contratto di finanziamento, il derivato aveva mantenuto la sua operatività, trasformando la finalità concreta perseguita dalle parti da contratto di mera copertura a derivato speculativo, in quanto per l’attrice era cessato il sottostante rischio di innalzamento dei tassi di interesse collegato al mutuo”.

In conclusione, la richiesta restitutoria dei flussi generati dal derivato finanziario dal momento che “dopo la risoluzione del mutuo sottostante, il contratto di IRS ha mantenuto la sua validità ed efficacia tra le parti”.

Corte App. Milano, 4 maggio 2020, n. 1052

Paolo Francesco Bruno – p.bruno@lascalaw.com

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