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Verificazione e consulenza: la verità tecnica nel processo amministrativo

“La consulenza tecnica ai sensi dell’art. 67 c.p.a. si estrinseca in una valutazione – e quindi in un giudizio – alla stregua della discrezionalità tecnica. Il consulente non si limita cioè ad un’attività meramente ricognitiva e circoscritta ad un elemento o fatto specifico ma, utilizzando le proprie specifiche cognizioni tecniche, prende in carico situazioni ed oggetti complessi al fine di elaborare un proprio giudizio e rispondere al quesito del Giudice, con una soluzione tecnicamente idonea alla stregua di un “giudizio di valore”. La verificazione, di cui all’art. 66, c.p.a., è diretta ad appurare la realtà oggettiva delle cose, e si risolve essenzialmente in un accertamento diretto ad individuare la sussistenza di determinati elementi, ovvero a conseguire la conoscenza dei fatti, la cui esistenza non sia accertabile o desumibile con certezza dalle risultanze documentali. La verificazione di estrinseca quindi in un “giudizio di risultato” che, come tale, non richiede un momento di contraddittorio, sebbene non consista comunque in un’acritica acquisizione di dati e situazioni senza alcun discernimento da parte del soggetto che la effettua”.

All’esito di una procedura competitiva indetta da una ASL, il Direttore Generale deliberava di proporre l’aggiudicazione ad un concorrente. La delibera veniva impugnata da altro concorrente e, all’esito della verificazione disposta in giudizio, il TAR ha ritenuto fondato il ricorso, con conseguente caducazione della proposta e degli atti conseguenti. Il concorrente proposto per l’aggiudicazione proponeva appello, che è stato respinto con la sentenza in commento.

I motivi di interesse della sentenza si concentrano nel secondo e terzo motivo d’appello, con i quali si è impugnata a) l’omessa pronuncia sull’eccezione di nullità della verificazione, che avrebbe proceduto ad accertamenti e valutazioni eccedenti le prerogative riservate al merito tecnico della commissione di gara, e b) la conclusione raggiunta nel merito del verificatore, come condivisa dal TAR nell’accogliere il ricorso.

Il Consiglio di Stato prende le mosse dalla nota differenza tra verificazione e consulenza tecnica d’ufficio, acquisita alla sua giurisprudenza, nel senso che essa fonda anzitutto su un elemento soggettivo. La verificazione è infatti effettuata da un organismo pubblico, quindi da un soggetto interno all’amministrazione in senso lato, mentre la consulenza tecnica è affidata ad un privato esperto della materia; entrambi sono ausiliari del giudice, ma il primo è soggetto interno alla stessa amministrazione, mentre il secondo è un privato esperto della materia. Ma soprattutto, la prima ha come sbocco la conoscenza oggettiva di fatti e situazioni, ovvero richiede un ‘…accertamento diretto ad individuare, nella realtà delle cose, la sussistenza di determinati elementi, ovvero a conseguire la conoscenza dei fatti, la cui esistenza non sia accertabile o desumibile con certezza dalle risultanze documentali’. Si tratta, cioè, di un “giudizio di risultato” che, come tale, non richiede un momento di contraddittorio che rimane riservato al giudizio e per questo viene affidato ad un soggetto interno all’amministrazione, dunque ad un ausiliario stretto del giudice (e del giudice amministrativo, in particolare) il quale ha le competenze tecniche per verificare la sussistenza di fatti e situazioni, ma al quale non viene richiesto un momento valutativo. Diversamente, la consulenza tecnica è uno strumento col quale si richiede al tecnico – necessariamente, a questo punto, esterno all’amministrazione in quanto equidistante dalle parti in causa – certamente un momento di accertamento, ma preordinato ad un momento valutativo. Il tecnico, cioè, secondo scienza e coscienza, da un proprio giudizio, non solo accerta la sussistenza di determinati fatti tecnici. Ciò, evidentemente, non significa che l’accertamento compiuto nella verificazione consegua ad una ‘’’…attività meccanica, del tutto priva di un apporto critico (nel senso etimologico del termine), ma ad un processo nel quale il verificatore non può non fare applicazione dei princìpi dello specifico settore scientifico considerato’.

Nella fattispecie il soggetto verificatore non aveva proceduto ad attività valutativa e quindi non aveva violato i limiti posti dalla legge, a prescindere dalla condivisibilità o meno delle conclusioni, ma ha proceduto, dunque, legittimamente alla verificazione richiesta.

Affrontando l’ulteriore motivo di appello, poi, il Consiglio di Stato precisa che l’attività del verificatore può consistere anche nel compulsare e collazionare documenti di gara e capitolati, giacché, nella fattispecie, l’attività accertativa oggetto del quesito ‘…non era stata individuata in assoluto, ma evidentemente con riferimento alla rispondenza dei prodotti offerti in gara alla funzione che la lex specialis richiedeva ad essi’.

Era stato chiesto al verificatore, in sostanza, non di accertare in astratto determinate caratteristiche del prodotto, ma di accertare ‘…la presenza delle caratteristiche richieste dalla legge di gara in funzione delle esigenze della stazione appaltante, e degli interessi pubblici sottesi alla commessa di cui la stessa è portatrice: il che non solo non travalica la funzione dell’istituto in materia di contratti pubblici, ma ne scolpisce la peculiarità e la specificità funzionale che lo rendono rilevante o necessario nella soluzione dei relativi quesiti’.

In altri termini, nel caso concreto il soggetto verificatore, nell’ambito della lex specialis, aveva ricostruito autonomamente il quadro tecnico di riferimento per poi procedere all’accertamento richiesto. Ciò ha consentito al Consiglio di Stato di precisare la differenza tra i due istituti propri dell’istruttoria nel processo amministrativo, in particolare evidenziando che la verificazione, pur non richiedendo un giudizio valutativo, comunque giunge all’esito di un’attività conoscitiva e ricostruttiva non passiva, ma effettuata sulla base di conoscenze tecniche e nell’ambito di norme di legge e di bando che lo stesso verificatore legittimamente dispone sul proprio ideale tavolo di lavoro.

Cons. Stato sez. III, 25 marzo 2021 n. 2530

Pierluigi Giammaria – p.giammaria@lascalaw.com

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