Con domanda depositata in data 29 luglio 2015, la Banca nostra assistita chiedeva di essere ammessa al passivo fallimentare, in via privilegiata ipotecaria, per un credito derivante da un contratto di mutuo fondiario.
Il Curatore, nel progetto di stato passivo depositato in data 21 settembre 2015, proponeva l’esclusione dell’intero credito atteso che “alla luce di quanto emerso dall’esame della documentazione sociale e dalle dichiarazioni dell’amministratore della società fallita, risulta che, in realtà: (i) detto finanziamento veniva richiesto da altra società; (ii) la ricorrente concedeva il finanziamento a favore non della reale interessata ma della società poi fallita ancorchè questa non ne avesse necessità non svolgendo alcuna attività produttiva; (iii) la somma oggetto del finanziamento sarebbe stata, infatti, immediatamente girata dalla società poi fallita a quella realmente interessata all’erogazione del mutuo. Tali circostanze dimostrerebbero che il contratto di finanziamento del 27.9.2005 è stato simulato e che il reale accordo delle parti contemplava l’erogazione del finanziamento a favore di altra società. Pertanto, previa dichiarazione di nullità/inefficacia/inopponibilità del contratto di finanziamento 27.9.2005 (e, per l’effetto, dell’ipoteca iscritta a garanzia di detto contratto), l’intero credito richiesto dovrà essere escluso”.
In sede di osservazioni la Banca evidenziava preliminarmente che, a prescindere dalla fondatezza o meno dell’eccezione di simulazione del contratto di mutuo fondiario stipulato tra le parti, non è possibile individuarsi nel procedimento di accertamento dello stato passivo la sede ove possa essere dichiarata l’eventuale intervenuta simulazione del contratto di mutuo fondiario oggetto della domanda proposta dalla Banca.
Tale impossibilità dipende, evidentemente, dallo spiccato carattere sommario del procedimento de quo, il quale, per espresso disposto dell’art. 95 L.F. deve conformarsi all’esigenza di speditezza richiesta dall’ambito fallimentare.
Oltretutto, l’azione di simulazione per interposizione fittizia di persona, per consolidata giurisprudenza della Suprema Corte, deve svolgersi in contraddittorio di tutti coloro che furono parte dei negozi interessati (Cass. 23 ottobre 1956 n. 3834; 24 ottobre 1957 n. 4105; 28 dicembre 1972 n. 3680; 13 agosto 1980 n. 4940; 7 novembre 2002 n. 15633; 5 maggio 2003 n. 6762), e ciò in quanto se l’oggetto del procedimento riguarda inscindibilmente più soggetti (così come nel caso di simulazione relativa soggettiva), questi devono essere tutti parte nello stesso processo e la controversia non può essere decisa limitatamente ad alcuni di essi. Tale circostanza non potrà sicuramente verificarsi nel procedimento di accertamento dello stato passivo, e nemmeno nell’eventuale fase di opposizione allo stato passivo, in quanto giudizi nel corso dei quali possono essere parti solo soggetti direttamente interessati dal fallimento
Nel merito la Banca rilevava che il contratto di mutuo fondiario (con garanzia ipotecaria) sottoscritto tra la Banca e la società fallita rispecchia effettivamente la volontà negoziale delle parti sia con riferimento alla conclusione del contratto, sia con riguardo all’esecuzione del rapporto stesso. Nessuna rilevanza sarebbe, pertanto, da ascriversi all’eventuale circostanza che in seguito alla suddetta erogazione, l’importo di cui al finanziamento sia stato effettivamente riversato in favore di altra società, in assenza di un quadro probatorio ben delineato.
Al più , comunque, si sarebbe stati in presenza di una interposizione reale, la quale non risulta in alcun caso assoggettabile all’azione di simulazione.
Nell’interposizione reale, infatti, il soggetto interposto acquista effettivamente i diritti e gli obblighi nascenti dal rapporto concluso, ma il negozio è destinato ad esplicare i suoi effetti nella sfera giuridica dell’interponente, mediante stipulazione di un altro negozio tra l’interposto e l’interponente. L’elemento di differenziazione tra l’interposizione fittizia di persona e l’interposizione reale, va individuato “nella partecipazione o meno del terzo contraente all’accordo intercorso tra gli altri due, che è presupposto indispensabile per la simulazione soggettiva” (Cass. Civ., 19.10.2007, n. 22024), partecipazione della Banca che nel caso di specie risulta del tutto esclusa.
Il Giudice Delegato, Dott. Rolfi, nel proprio provvedimento, ha disposto l’ammissione al passivo dell’intero credito, in via privilegiata ipotecaria, vantato dalla Banca osservando come “allo stato e fatta salva la facoltà di proporre impugnazione (in capo al Curatore) non vi sono elementi sufficienti per affermare la natura simulata dell’operazione di finanziamento e contestuale concessione di ipoteca. […] Assente la prova della natura simulata dell’operazione non può – sempre allo stato e fatta salva l’impugnazione – trovare recepimento l’eccezione di inefficacia ex art. 64 l.f., la quale presupporrebbe l’accoglimento della deduzione subordinata della Banca (e cioè la possibilità di qualificare la società fallita quale terzo datore di ipoteca)”.
19 ottobre 2015
Luciana Cipolla – l.cipolla@lascalaw.com
