Contratti Bancari

Usura e interessi di mora: ratio legis e disapplicazione del tasso soglia

–  di Ugo Salanitro, in Banca Borsa Titoli di credito n. 6/2015, pag. 740

All’attenzione dei lettori di Iusletter si sottopone un interessante articolo scritto dal Professor Ugo Salanitro (Professore Ordinario di Istituzioni di diritto privato nell’Università degli Studi di Catania), sul dibattuto e molto attuale tema del computo degli interessi di mora ai fini del controllo di usurarietà delle operazioni bancarie.

L’articolo muove le premesse dall’attuale discrasia venutasi a creare tra la regolamentazione amministrativa e la giurisprudenza di legittimità.

Nel panorama attuale si vedono contrapposte due diverse tesi. Da un lato la Corte di Cassazione (e parte della giurisprudenza di merito) secondo cui deve essere “cassata la sentenza di merito la quale, nel raffronto con il tasso soglia, non considera la maggiorazione prevista dalla clausola sugli interessi di mora”. Tale impostazione prenderebbe le mosse principalmente dal tenore letterale dell’art. 1 D.L. 29 dicembre 2000, n. 394 <<Interpretazione autentica della legge 7 marzo 1996, n. 108>>, a mente del quale “Ai fini dell’applicazione dell’articolo 644 del codice penale e dell’articolo 1815, secondo comma, del codice civile, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo

Sul versante opposto troviamo invece l’Autorità Amministrativa, buona parte della dottrina, l’Arbitro Bancario e Finanziario e parte della giurisprudenza di merito, secondo i quali non sarebbe possibile valutare l’usurarietà degli interessi di mora con il semplice raffronto del tasso soglia (almeno per come oggi definito ed individuato). Degne di particolare nota sono le decisioni dell’ABF (28.03.2014 e 30.4.2014) nelle quali si sostiene la necessaria corrispondenza tra voci volte a determinare il tasso globale medio (TEGM)[1] su cui calcolare il limite usuraio e quelle da considerare per il singolo rapporto oggetto di valutazione (TEG). Invero, nei Decreti Ministeriali (25.03.2003 e successivi) attuativi della legge antiusura, il tasso medio (TEGM) è calcolato senza tenere conto degli interessi di mora.

Dello stesso avviso, Banca d’Italia spiega che “gli interessi di mora sono esclusi dal calcolo TEG perchè sono dovuti solo a seguito di un eventuale inadempimento da parte del cliente. L’esclusione evita di considerare nella media operazioni con andamento anomalo. Infatti, essendo gli interessi moratori più alti, per compensare la banca del mancato adempimento, se inclusi nel TEG medio potrebbero determinare un eccessivo innalzamento delle soglie in danno della clientela. Tale disciplina è coerente con disciplina comunitaria sul credito al consumo che esclude dal calcolo TAEG le somme pagate per l’inadempimento di un qualsiasi obbligo, inclusi interessi di mora” <<Chiarimenti in materia di applicazione della legge usuraria Banca d’Italia 3.07.2013>>.

Un ulteriore argomento, portato questa volta dall’ABF, si fonda sulla diversità di struttura e funzione che hanno gli interessi di mora rispetto a quelli corrispettivi. Questi ultimi rappresentano il corrispettivo del finanziamento. I primi sarebbero, invece, assimilabili per funzione alla clausola penale (art. 1348 c.c.) quale forfettizzazione preventiva del risarcimento del danno in caso di inadempimento.  L’inquadramento degli interessi di mora sotto la disciplina della clausola penale ovvero sotto la disciplina degli interessi comporta una rilevante differenza sul piano delle conseguenze che derivano dall’applicazione di interessi di mora “sproporzionati”. L’applicazione dell’art. 1348 c.c. comporterebbe, invero, la mera riduzione ad equità della penale senza compromettere una adeguata tutela anche del debitore.

Al contrario, l’applicazione agli interessi di mora della sanzione di cui all’art. 1815 c.c. avrebbe, secondo l’autore, una portata analoga all’introduzione di una clausola di esonero di responsabilità per la mancata restituzione del capitale “con conseguenze ben diverse rispetto a quelle che si possono articolare in relazione alla trasformazione del prestito da oneroso a gratuito.”

La soluzione volta a far rientrare anche gli interessi di mora nel controllo di usurarietà proposta dalla giurisprudenza di legittimità, tuttavia, è retta, come affermato in apertura dal tenore letterale della legge 108/96  e del D.L 29 dicembre 2000, n. 394  che prescrivono che il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari deve essere determinato in base al Tasso Effettivo Globale Medio praticato dalle banche comprensivo di commissioni e remunerazioni a qualsiasi titolo (e quindi anche a titolo di interessi moratori) e spese.

Alla luce di quanto sopra, l’autore dell’articolo in commento ritiene che, qualora si vogliano ricomprendere al controllo del rispetto del tasso soglia anche gli interessi di mora, si dovrà necessariamente tenere in considerazione tale voce anche nel calcolo del TEGM. Non a caso Banca d’Italia, con la circolare del 3.7.2013, sottolinea che “in assenza di previsione legislativa che determini una specifica soglia in presenza di interessi moratori, la Banca d’Italia adotta nei suoi controlli sulle procedure degli intermediari il criterio in base al quale i TEGM pubblicati sono aumentati di 2,1 punti per poi determinare la soglia su tale importo.”

In questo quadro di contrasto tra normativa primaria (l. 108/96) e normativa secondaria (D.M 25.03.2003 e Istruzioni di Banca d’Italia) una parte della giurisprudenza di merito non sembra cogliere il problema e si limita ad affermare che in ogni caso la soglia è posta ben al di sopra del Tasso medio con buona pace degli istituti bancari, che potranno applicare interessi convenzionali ad un tasso simile a quello medio e interessi di mora quindi rientranti nel tasso soglia. Tale spiegazione non convince l’autore che correttamente rileva come la maggiorazione del tasso medio (per determinare il tasso soglia) non abbia affatto la funzione di assorbire costi eventuali (tassi di mora), quanto quello di “mantenere nell’ambito della liceità anche i tassi di interesse (convenzionali) più elevati che corrispondono, secondo le logiche di mercato, al più alto rischio assunto dagli operatori creditizi”.

L’autore evidenzia, poi, un errore in cui spesso i giudici di merito incorrono nell’affermare che i decreti ministeriali si limiterebbero a fissare il tasso soglia, mentre solo le istruzioni di Banca d’Italia escluderebbero gli interessi di mora dal rilevamento medio.

Invero, tutti i Decreti Ministeriali (a partir dal 2003) espressamente indicano che “i TEGM – trimestralmente rilevati – non sono comprensivi degli interessi di mora contrattualmente previsti per il caso di ritardato pagamento (…) la maggiorazione stabilita contrattualmente per i casi di ritardato pagamento è (secondo un’indagine conoscitiva di Banca d’Italia) mediamente pari a 2,1 punto percentuali.”

Questo richiamo alla maggiorazione di 2,1 punti, confermerebbe però “l’esigenza di tenere in considerazione anche questi valori aggiuntivi che -da un lato – non sono compresi nel tasso soglia al fine di evitare un artificioso innalzamento dello stesso, ma che – dall’altro – non possono esser considerati irrilevanti, proprio perché presi in esame nell’atto amministrativo”.  

Per risolvere l’impasse, sia la dottrina, sia parte della più recente giurisprudenza, hanno accolto la tesi del computo anche degli interessi di mora nel TEGM procedendo all’incremento del tasso soglia di ulteriori 2,1 punti.

Tuttavia, è innegabile che tale escamotage finisce per scontrarsi con la mancanza di una previsione normativa in tal senso.

Una soluzione paventata nell’articolo in commento sarebbe quella di considerare il silenzio del legislatore un vuoto normativo da colmare (integrare) in sede giurisprudenziale.

L’altra soluzione prospettata nel testo, parrebbe essere quella di considerare illegittimo il testo ministeriale, in quanto non terrebbe conto nel calcolo del TEGM degli interessi moratori, come invece previsto dalla normativa primaria, secondo cui devono in ogni caso essere considerati nella verifica dell’usurarietà delle operazioni bancarie. È in questa prospettiva che l’autore suggerisce la disapplicazione del tasso soglia. Tale disapplicazione consentirebbe al giudice investito del controllo di liceità del contratto, di applicare la tecnica c.d. dell’usura in concreto, valutando nel singolo caso il tasso di interessi applicato e le condizioni economiche del soggetto finanziato (art. 644, 3° co. c.p.).

Al più che modesto avviso di chi scrive (che molto apprezza e condivide tutte le riflessioni contenute nell’articolo in commento) sembra che tale ultima soluzione, seppur suggestiva e per certi versi convincente, rischi di offrire troppo margine alla giurisprudenza di merito, che finirebbe per essere privata degli strumenti necessari alla verifica della liceità dei contratti bancari, con il grave inconveniente di sacrificare un basilare principio dell’Ordinamento, quale quello della certezza del diritto.

16 febbraio 2016

Guido Malpezzig.malpezzi@lascalaw.com

[1] Tasso Effettivo Globale Medio riferito agli interessi annuali praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari per operazioni della stessa natura

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