L’informativa nel contratto

Tribunale di Milano: tra mark to market ed offerta fuori sede

Riprendendo le fila della recente decisione della Corte d’Appello di Milano (sentenza n. 4389 del 5 novembre 2019), oggetto di richiamo nella newsletter di settimana scorsa, merita attenzione l’ulteriore e (più) recente decisione del Tribunale di Milano proprio con riguardo alla censura di nullità del contratto derivato per mancata indicazione della “modalità di calcolo del mark to market (MtM)”.

Analizzando una serie di contestazioni mosse da parte di una società alla società finanziaria e  all’intermediario finanziario, l’attenzione dell’attrice si concentra sulla dedotta nullità del contratto derivato per mancanza della formula di calcolo del mark to market e, inoltre, sulla (asserita) esistenza di una ulteriore ragione di nullità derivante dalla violazione dell’art. 30 TUF.

Vagliando il primo aspetto, il Giudice milanese osserva preliminarmente che “i contratti derivati sono contratti atipici, che trovano il loro regolamento solo negli accordi delle parti, ferma restando la disciplina generale. Nei contratti di tipo swap l’oggetto è lo scambio tra le parti di flussi finanziari calcolati secondo determinati parametri e alle scadenze fissate”. Andando oltre nella motivazione, il Tribunale richiama (quello che potremmo considerare) l’orientamento (pacifico) della Suprema Corte (e della dottrina finanziaria), secondo cui il mark to market non esprime un valore concreto ed attuale, ma esclusivamente una proiezione finanziaria basata sul valore teorico di mercato in caso di risoluzione anticipata (così Cass. Pen. Sez. II, 21 dicembre 2011, n. 47421; conformi Cass. Civ., Sez. II, 11 maggio 2016, n. 9644 e Cass. Civ., Sez. II, 8 luglio 2016, n. 14059).

Proprio su tale aspetto il Giudice di primo grado ricorda che “il MtM esprime, in un determinato momento, il valore del contratto in base alla previsione degli andamenti futuri dei flussi finanziari; corrisponde quindi al prezzo di mercato teorico che un terzo sarebbe disposto a sostenere per subentrare nel contratto”, con la conseguenza per cui “esso viene in rilievo specie in caso di risoluzione anticipata dello swap, quale costo preteso dalla banca per tale estinzione”. Essendo quindi un “valore teorico” del contratto e potendo lo stesso emergere solamente in caso di sua risoluzione anticipata, esso “non può essere qualificato come essenziale”, essendo “un elemento che rileva solo eventualmente”.

Peraltro, osserva ulteriormente il Tribunale, “ai sensi dell’art. 2426, n. 11 bis c.c., il valore del derivato (fair value) deve essere iscritto a bilancio e quindi ogni società deve essere in grado di calcolarlo” e “l’eventuale diversità di calcolo del MTM tra cliente e banca darebbe luogo ad una controversia su un aspetto non regolato in contratto e ciò non può certo comportare vizi genetici del negozio, quale è l’invocata nullità”.

L’ulteriore aspetto trattato dal Giudice adito è quello della nullità per “offerta fuori sede”, dandosi conto del fatto che la documentazione versata in atti pone in luce semplicemente l’insussistenza di una lesione del diritto di (auto)determinazione del cliente, atteso che la sottoscrizione del contratto sarebbe avvenuta presso la sede della società finanziaria. In sentenza si sottolinea così che “la nullità prevista per i contratti “conclusi fuori sede” […] è giustificata dalla finalità di evitare che la volontà del cliente sia sorpresa e forzata dalla visita dell’intermediario presso il proprio domicilio, mentre si presume che tale effetto distorsivo non si verifichi quando il cliente si rechi presso i locali commerciali dell’intermediario. Nella fattispecie è ammesso da parte attrice e provato che lo swap è stato concluso presso una filiale [della società finanziaria], dove è stato stipulato anche il connesso mutuo e perciò non ricorre quella esigenza di tutela che giustifica la nullità ex art. 30 TUF”.

Riemerge così, ulteriormente (nel già nutrito dibattito giurisprudenziale), il tema della ratio della norma portata dalla nullità relativa e l’effettiva esigenza di protezione del cliente.

Tribunale di Milano, 15 novembre 2019, n. 10452

Paolo Francesco Bruno – p.bruno@lascalaw.com

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