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Trasferimento di partecipazione sociale a titolo gratuito o con corrispettivo infungibile: applicabilità della clausola di prelazione

Ci si domanda se – in caso di trasferimento di partecipazione sociale a titolo gratuito o con corrispettivo infungibile – sia applicabile la clausola statutaria di prelazione che non contempli  altri tipi di trasferimento, quali la donazione, la permuta, il conferimento di azioni ad altra società ovvero i negozi a titolo gratuito o con corrispettivo infungibile.

A tale riguardo si rileva che l’applicabilità della clausola statutaria di prelazione pare escludersi in ragione di quanto segue:

a)      secondo il Comitato del Triveneto dei Notai (nella massima I.I.21) “la clausola di prelazione è legittimamente applicabile anche ai negozi a titolo gratuito, o con corrispettivo infungibile, soltanto ove siano previsti dei meccanismi correttivi (valutazione a mezzo arbitratori), che consentano al socio che intendeva trasferire le partecipazioni di realizzare il valore economico delle stesse.”;

b)      con riferimento all’operatività della prelazione in caso di conferimento in natura il Tribunale di Milano con pronuncia del 9 aprile 2008 ha statuito che “il trasferimento di azioni che si realizza per effetto di un conferimento in natura non rientra nell’ambito applicativo della clausola di prelazione statutaria, perché fa corrispondere alla dazione dei titoli l’attribuzione di un bene infungibile (qual è la partecipazione nella società conferitaria)”;

c)      in merito alla rilevanza dell’accertamento di fatto, la Cassazione, con pronuncia del 25 luglio, 2008, n. 20462, ha stabilito che l’infungibilità del corrispettivo di titoli azionari è di per sé ostativa dell’esercizio del diritto di prelazione in caso di vendita, in quanto rende impossibile il rispetto della parità di condizioni, presupposto dell’esercizio di prelazione medesimo e la prestazione non può esser surrogata dall’erogazione di un equivalente monetario; la Cassazione però demanda ad uno specifico accertamento di fatto la verifica dell’effettiva possibilità del socio prelazionario di trasferire azioni dello stesso tipo e dello stesso valore di quelle promesse dall’acquirente;

d)      in caso di intestazione fiduciaria, poi:

–                     secondo la Cassazione del 2 maggio 2007, n. 101121 “il diritto di prelazione, ancorché previsto dallo statuto a favore dei soci in occasione delle alienazioni delle partecipazioni sociali, non può essere esercitato nelle ipotesi in cui il trasferimento avvenga a favore di fiduciario dell’alienante” cio’ in quanto, nel caso dell’intestazione fiduciaria “non vi è, dal punto di vista sostanziale, alcun mutamento nelle persone dei soci, posto che il fiduciante è tenuto ad operare nell’interesse e seguendo le istruzioni del mandante” (cfr. anche Cassazione del 27 dicembre 2011, n. 28875)

–                     secondo Tribunale di Verona del 18 aprile 2012 (in I contratti, 2012, n. 6, pag. 512) la “funzione della norma statuaria di prelazione in merito all’esibizione del mandato fiduciario va ravvisata non già nell’esigenza dei soci e della società di conoscere l’identità effettiva del titolare della partecipazione, ma in quella di consentire, in caso di reintestazione al fiduciante della partecipazione societaria, l’attribuzione dello status di socio ad un soggetto che, nel periodo di vigenza del rapporto fiduciario, ne è privo.”.

29 luglio 2015

Maria Giulia Furlanetto – m.furlanetto@lascalaw.com

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